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근래 코로나19 팬데믹 사태를 해결하기 위한 소상공인에 대한 영업제한조치로 발생한 영업손실 보상규정의 흠결문제가 활발하게 논의되었다. 보상규정 흠결이라는 헌법적 문제의 해결을 위해서는 우선 모든 문제가 재산권의 내용과 한계 및 사회적 제약 규정이 수인한도를 넘는 경우에 발생하는 것임을 이해할 필요가 있다. 애초에 재산권 제한규정만 있고 보상규정이 없었다는 것 자체가 입법자는 당해 제한을 헌법 제23조 제3항상의 공용침해가 아니라 같은 조 제1항･제2항상의 보상이 필요없는 재산권 내용규정으로 의도한 것이다. 즉, 재산권 내용규정과 공용침해의 핵심 구분기준은 입법자의 의도성이다. 그러나 재산권 내용규정이 수인한도를 넘어 특별한 희생으로 바뀐다면 당초 입법자가 예상하지 못한 상황으로 보상규정 흠결의 문제가 발생하게 된다. 이에 당하여 독일연방최고법원은 경계이론을, 독일연방헌법재판소는 분리이론을 취한 것을 두고 독일과 우리 모두 헌법 제23조 제1항･제2항과 제3항의 분리여부를 핵심쟁점으로 논쟁을 벌여 왔으나, 양자의 핵심 차이점은 보상규정 없이도 직접 보상을 허용하는지, 즉 ‘수용유사적 침해’를 인정하는가에 있다. 그것이 재산권 내용규정에서 비롯된 조정적 보상인지 공용침해보상인지는 문제의 본질이 아니다. 독일연방최고법원은 수용유사적 침해를 인정하나, 독일연방헌법재판소는 이를 부정하면서 재산권 침해행위의 근거법률 자체가 위헌이라고 판단하여 재산권의 존속보장을 강조한다. 수용유사적 침해이론의 인정여부에 대해서는 헌법해석상 일장일단이 있어 즉답을 하기 어려우나, 우리 헌법재판소는 독일연방헌법재판소의 판시이유를 일부 도입하면서도 특별한 희생을 야기한 재산권 제한규정 자체에는 위헌성이 없어 다툴 수 없고, 단지 보상규정의 흠결만이 위헌성을 가지므로 재산권 제한규정에 대해 헌법불합치선고를 하면서 국회의 보상입법을 기다려 보상을 받아야 한다는 취지로 판시하여 독일연방최고법원과 독일연방헌법재판소 중 그 어느 것도 아니게 되어 버렸고, 여러 모로 볼 때 국민의 권익구제에 오히려 퇴보의 양상을 가져온 것은 아닌지 우려된다. 향후 이 부분에 대한 논의가 활성화되어 헌법재판소의 논리도 국민 모두가 수긍할 만한 단계로 발전할 것을 기대한다.
Recently, the problem of compensating for losses caused by business restrictions on small businesses to solve the COVID-19 pandemic has been discussed. In order to solve the ‘lack of compensation provisions’, it is first necessary to understand that all problems arise when the limitation of property rights exceeds the limit. The fact that there were only restrictions of property rights and no compensation provisions in the first place meant that the legislator intended the restrictions to be a content provision of property rights that do not require compensation, rather than an expropriation. In other words, the most important distinction between content regulation of property rights and expropriation is the intentionality of the legislator. However, if the restriction on property rights is changed to a ‘special sacrifice’ beyond the limit, the problem of lack of compensation provisions arises. In this regard, the Federal Supreme Court of Germany adopted the ‘Boundary Theory’ and the Federal Constitutional Court of Germany adopted the ‘Separation Theory’. An important difference between the two is whether compensation claims are allowed without compensation provisions. The Boundary Theory recognizes claims for compensation without compensation provisions, but the Separation Theory denies this, judging that the law underlying the infringement of property rights is unconstitutional, and emphasizes the guarantee of the existence of property rights. Our Constitutional Court explicitly accepted the Separation Theory of the German Federal Constitutional Court. However, the law underlying the limitation of property rights was declared ‘Suspended Unconstitutionality(Inconsistency Decision)’ on the grounds that there was no unconstitutionality in the property restricting regulations that caused special sacrifices, and only the lack of compensation provisions had unconstitutionality. And it was decided that compensation should be received by waiting for the legislation of the National Assembly. This is not a Separation Theory or a Boundary Theory in Germany, but rather a regression in the protection of the people's rights and interests. I look forward to the development of the Constitutional Court's logic in this regard in the future.
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Guarantee of Property Rights, Separation Theory, Boundary Theory, Encroachment Equal to Expropriation, Compensation, Expropriation, Joint Clause, Deficiencies in Compensation Provisions
