최근 형사소송법 및 관련법령의 제개정으로 향후 수사 및 공판 환경에서 많은 변화가 예상된다. 특히 수사기관에서의 피의자 진술의 가치가 하향화된 것과 상대적으로 참고인 진술이 피고인의 혐의를 판단하는데 중요한 증명력을 갖게 될 것으로 보이므로 실체진실발견을 위하여 참고인 진술을 확보할 수 있는 제도적 뒷받침이 요구되는데 증거보전제도(형사소송법 제184조) 및 검사의 제1회 공판기일 개시 전 증인신문청구(형사소송법 제221조의2)의 적극적 활용을 진지하게 검토해 볼 필요가 있다. 수사단계에서 증거보전으로서의 증인신문에 대한 현행법제와 판례의 문제점은 이 절차를 기본적으로 공판절차와 동일한 절차로 바라보는데 있다. 그러나 증거보전절차 및 검사의 증인신문청구에 의한 증인신문절차는 어디까지나 공소제기 이전에 증거를 수집, 보전하는 절차로 공판절차가 아니고 따라서 공판절차의 원칙인 당사자주의 소송구조가 엄격히 적용될 이유가 없다. 형사소송법 제221조의2 조문에 대한 헌법재판소 위헌결정의 반대의견은 그러한 점을 정확하게 짚고 있고 이에 동의한다. 형사소송절차 전반에 걸쳐 관련당사자의 인권을 충실하게 보호하기 위하여 헌법상 적법절차의 원칙이 지켜져야 하지만, 공판절차 이전 수사단계에서는 범죄에 의하여 침해된 공공질서를 조속히 회복하고 범죄의 진상을 발견하기 위하여 신속하고 능률적으로 행해져야 하며 피의자 등의 반대신문권 보장이 반드시 필요한 것은 아니다. 또한 형사소송법 제221조의2가 검사의 인적 증거수집을 위한 수사단계에서의 증거보전제도임을 고려할 때 인적 증거의 증명력을 발휘하기 곤란한 상황인 진술번복 위험성이 있는 증인신청도 인정하는 것이 타당하다. 특히 개정형사소송법이 시행되는 신형사사법체계에서 공범의 수사기관에서의 진술확보를 위하여 수사단계에서 증거보전으로서의 증인신문을 유연하게 운용할 필요가 크다. 우리나라 형사소송법 제개정에 큰 영향을 준 미국, 독일, 일본 법제도 수사단계에서 증거보전으로 증인신문에 있어서 수사상 필요한 경우 당사자의 참여를 배제할 수 있도록 예외를 두고 있고, 진술번복 위험성 등 증인신청 사유를 폭넓게 인정하고 있다. 다만 당사자의 참여권이 인정되지 않은 가운데 획득된 진술에 대하여 무조건 증거능력을 인정하는 것은 분명히 피고인의 방어권을 침해하는 것이므로 공판절차 개시 이후 법정에서 피고인에게 증인에 대한 반대신문 기회를 보장하는 것을 요건으로 증인신문조서의 증거능력을 인정하는 것이 타당하다.

With the recent revision of the Criminal Procedure Act and related statutes, many changes are expected in future investigations and trial environment. In particular, since the value of a suspect's statements in investigative agencies has decreased, witness statements have become very important in judging the defendant's charges and institutional support is required to secure witness statements. Therefore, it is necessary to actively utilize the rule of evidence and examination of witness before trial. Current legislation and precedent is problematic in that examination of a witness before trial is considered the same procedure as the trial process. However, the process of preserving evidence and examination of a witness before trial is a process of collecting and preserving evidence before filing a complaint, so there is no reason why the adversary system, which is the principle of the trial process, should be strictly applied. Opposition opinion to the Constitutional Court's unconstitutional decision on Article 221-2 of the Criminal Procedure Act correctly points this out and I agree with such opinion. In order to protect the human rights of the parties throughout criminal proceedings, the principles of due process shall be observed but the investigation should be carried out quickly and efficiently to restore public order and uncover the truth behind a crime, not necessarily guaranteeing the right of opposition by suspects. Considering that Article 221-2 of the Criminal Procedure Act is an evidence preservation system at the investigation stage for human evidence collection, it is also reasonable to acknowledge its application for witnesses who are at risk of reversing statements. In particular, it is necessary to flexibly operate examination of witness as evidence preservation to secure statements of accomplices at the investigation stage in the new criminal justice system. The U.S., Germany, and Japan's legal systems make exceptions to exclude the participation of the parties in questioning witnesses and widely acknowledge the reasons for such exceptions, including the risk of reversal of statements. However, it is reasonable to acknowledge the evidence capacity of the witness interrogation document as a requirement to guarantee the defendant an opportunity to question the witness in court after commencement of the trial process.

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