대상판결에 의하여 논의가 촉발된 누적적 근저당권을 계기로 (근)저당권의 체계를 간략하게나마 다시 한 번 생각해 보았다. 그 결과 민법에 규정된 저당권ㆍ근저당권ㆍ공동저당권과 민법에 규정되지 않은 (누적적 저당권)ㆍ누적적 근저당권ㆍ공동근저당권을 아래와 같이 체계 지을 수 있었다. 먼저, 피담보채권의 특정성(확정성)을 기준으로, 피담보채권이 ‘현재 또는 장래의 특정 채권’이면 (보통의) 저당권에, ‘현재 또는 장래의 특정 채권이거나 장래의 증감ㆍ변동하는 불특정 채권’이면 근저당권에 각각 해당한다. 이어서 저당권에는 동일한 채권을 담보하기 위하여 수 개의 부동산에 설정된 광의의 공동저당권(피담보채권의 동일성, 수 개의 부동산)과 그렇지 않은 단일 저당권이 있고, 근저당권에도 동일한 기본계약을 기초로 발생한 채권을 담보하기 위하여 수 개의 부동산에 설정된 광의의 공동근저당권(기본계약의 동일성, 수 개의 부동산)과 그렇지 않은 단일 근저당권이 있으며, 광의의 공동저당권에는 동일한 채권을 누적적으로 담보하기 위하여 수 개의 부동산에 설정된 누적적 저당권(각 채권액을 한도로 누적적으로 담보)과 협의의 공동저당권이 있고, 광의의 공동근저당권에도 동일한 기본계약을 기초로 발생하는 채권을 각 채권최고액을 한도로 누적적으로 담보하기 위하여 수 개의 부동산에 설정된 누적적 근저당권(각 채권최고액을 한도로 누적적으로 담보)과 협의의 공동근저당권이 있다. 여기서 저당권과 근저당권은 각 목적물의 등기기록을 통하여 등기사항인 “채권액”과 “채권의 최고액”(채권최고액), 등기원인(“저당권설정계약”과 “근저당권설정계약”) 등을 확인하면 이를 쉽게 구별할 수 있다. 다만 근저당권과 다른 근저당권을 서로 구별하기 위해서는, 근저당권의 등기사항에 피담보채권 발생원인의 기초가 되는 원인인 ‘기본계약’을 포함시키는 방안을 검토할 필요가 있다. 또한 광의의 공동저당권(엄밀히 말하면, 광의의 공동저당권을 구성하는 개별 저당권)과 단일 저당권은 ‘피담보채권의 동일성’을 기준으로, 광의의 공동근저당권(엄밀히 말하면, 광의의 공동근저당권을 구성하는 개별 근저당권)과 수 개의 단일 근저당권은 ‘기본계약의 동일성’을 기준으로 각각 구별할 수 있다. 공동(근)저당 관계의 등기는 공동(근)저당권의 성립요건이나 대항요건이 아니라고 보는 지배적인 견해와 대법원의 태도에 의하면, 공동(근)저당 관계의 등기가 없어도 피담보채권이나 기본계약의 동일성 요건만 충족되면 공동(근)저당권의 성립을 인정하므로, 공동(근)저당권을 구성하는 개별 (근)저당권과 수 개의 단일 (근)저당권은 각 목적물의 등기사항만으로는 이를 구별할 수 없다. 그러나 필자는 부동산등기법 제78조에 따른 ‘공동(근)저당 관계의 등기’를 기준으로, 이 등기가 있으면 공동(근)저당권으로 규율하고, 이 등기가 없으면 수 개의 단일 (근)저당권으로 규율하여야 한다고 생각한다. 그리고 이것은 ‘공동(근)저당 관계의 등기’가 경료되어 있으나, 공동(근)저당권의 성립요건인 ‘피담보채권’ 또는 ‘기본계약’의 동일성 요건을 충족하지 못한 경우에도 원칙적으로 공동(근)저당권으로 규율하되, 다만 근저당권설정계약의 당사자 사이에서는, 공동(근)저당권이 요구하는 기본계약의 동일성 요건을 충족하지 못했으므로, 다른 의사표시가 없는 한 수 개의 단일 (근)저당권으로 규율하면 족하다고 생각한다. 아울러, 위와 같은 문제는, 앞서 본 바와 같이 근저당권의 등기사항에 피담보채권 발생원인의 기초가 되는 원인인 ‘기본계약’을 포함시키는 방안으로써 해결할 수 있다고 생각한다. 그리고 누적적 근저당권과 협의의 공동근저당권(엄밀히 말하면, 누적적 근저당권이나 협의의 공동근저당권을 구성하는 각 개별 근저당권)도 기본계약의 동일성을 기준으로 각각 구별할 수 있다. 공동근저당 관계의 등기는 공동근저당권의 성립요건이나 대항요건이 아니라고 보는 지배적인 견해와 대법원의 태도에 의하면, 공동근저당 관계의 등기가 없어도 기본계약의 동일성 요건만 충족되면 누적적 근저당권이나 협의의 공동근저당권의 성립을 인정하므로, 누적적 근저당권이나 협의의 공동근저당권을 구성하는 각 개별 근저당권은 각 목적물의 등기사항만으로는 이를 구별할 수 없다. 그러나 필자는 부동산등기법 제78조에 따른 ‘공동근저당 관계의 등기’를 기준으로, 이 등기가 있으면 협의의 공동근저당권으로 규율하고, 이 등기가 없으면 누적적 근저당권으로 규율하여야 한다고 생각한다. 그리고 이것은 ‘공동근저당 관계의 등기’가 경료되어 있으나, 공동근저당권의 성립요건인 ‘기본계약’의 동일성 요건을 충족하지 못한 경우에도 원칙적으로 공동근저당권으로 규율하되, 다만 근저당권설정계약의 당사자 사이에서는, 공동근저당권이나 누적적 근정당권이 요구하는 기본계약의 동일성 요건을 충족하지 못했으므로, 다른 의사표시가 없는 한 수 개의 단일 근저당권으로 규율하면 족하다고 생각한다. 아울러, 위와 같은 문제는, 앞서 본 바와 같이 근저당권의 등기사항에 피담보채권 발생원인의 기초가 되는 원인인 ‘기본계약’을 포함시키는 방안으로써 해결할 수 있다고 생각한다.

In light of the debate on accumulated rights to collateral security caused by the opinion at issue in this paper, the author re-examines the system of the rights to collateral security. After contemplation, the author classifies all relevant rights, including the statuary rights to security, collateral security and joint rights hitherto with those non-statutory rights such as accumulated right to collateral security and joint right to collateral security, as follows. First of all, taking the special nature of the collateralized claim (defensiveness) as a standard, if such claims are present or future fixed claims, then they are (regular) the rights to security. If they are unfixed present or future claims subject to actuation, then they are the rights to collateral security. Furthermore, as for rights to security, we have the joint rights that are imposed on multiple real property to secure the same claim, and, otherwise we have the single right to security. Also, with respect to the right to collateral security, there can be the joint right that covers multiple real estate for the claim based on the underlying contract same contract and multiple real properties) and otherwise the single right. The joint right can be a broad accumulated right when the real properties are accumulated or a narrow accumulated right where the claims are accumulated. The broad right can be also the broad accumulated right on multiple real proprieties to secure claims arsing out of the same underlying contrary to the maximum anoint of each slam and a narrow one otherwise. Here, the right to security and the right to collateral security can be easily identified if one examines the registry of the subject property and reviews “the claim amount”, “the maximum amount of claim, and the ”cause for registration“ (contracts for security and contracts for collateral security). However, in order to distinguish the right to collaborate security and other rights to the same, we need to consider if we can include the registration of the underlying contract as an item to be recorded. In addition, the broad and narrow joint rights, to be more specific, the individual rights that constitutes joint rights, and the single right in contrast, can be identified by looking at the sameness of the underlying contract. The recording of joint collateral security, according to the position of the Supreme Court and the prevailing view, cannot amount to the establishment of the right or an affirmative defense, and they only need to satisfy the sameness of the claim or the underlying contract. Therefore, one cannot distinguish these simply by examining the recorded items in the registry. This is why the author maintains that, pursuant to Article 78 of the Real Property registration Act, if there is a recording of collateral security relationship, then it shall be treated a joint right, and otherwise a single right. Also, if there is a completed registration of the relationship, but it has not satisfied the sameness requirement on obligation or underlying contract, they still need to be treated and regulated as joint right to collateral security. In such cases, however, as for the parties to the collateral security agreement, because they have not satisfied the sameness requirement, unless parties have manifested otherwise, shall be regulated as a single. Also, this problem can be solved by requiring the registration of the underlying contract out of which all this claims have arisen. Moreover, the accumulated right to collateral security and the narrow version of the joint right (in other words, the individual rights that constitute the hint rights) can be classified by examining the sameness of the underlying contract. The recording of joint collateral security, according to the position of the Supreme Court and the prevailing view, cannot amount to the establishment of the right or an affirmative defense, and they only need to satisfy the sameness of the claim or the underlying contract. Therefore, one cannot distinguish these simply by examining the recorded items in the registry. This is why the author maintains that, pursuant to Article 78 of the Real Property registration Act, if there is a recording of collateral security relationship, then it shall be treated a joint accumulated right, and otherwise a single right. Also, if there is a completed registration of the relationship, but it has not satisfied the sameness requirement on obligation or underlying contract, they still need to be treated and regulated as joint right to collateral security. In such cases, however, as for the parties to the collateral security agreement, because they have not satisfied the sameness requirement, unless parties have manifested otherwise, shall be regulated as a single accumulated right. Again, this problem can also be solved by requiring the registration of the underlying contract out of which all this claims have arisen.

Underlying contract. Joint right to collateral security, accumulated collateral security, the elements to establish joint right to collateral security