난 10년간 이중양도에 대한 배임죄 전원합의체 판례는 배임죄 구성요건 중 ‘타인의 사무’에 대한 논쟁의 역사이다. 동산 이중매매 전원합의체 판례에서 판시하듯, 계약 내용에 따라 이행하여야 할 채무는 ‘자기의 사무’로 볼 수 있다. 부동산 매매계약에 의해 소유권이전의무가 있다면 이는 ‘자기의 사무’로 보는 것이 타당하며 일관된 논리라고 볼 수 있다. 그러나 2018년 부동산 이중매매 전원합의체 판례에서는 ‘타인의 사무’로 보고 있다. 그 논거는 중도금 지급단계에서 “매도인은 매수인에게 부동산 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없”으므로 이 단계에서 매도인은 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호, 관리할 신임관계에 있고, 이러한 신임관계를 저버리고 제2매수인에게 소유권이전등기를 하는 행위는 배임죄를 구성한다고 하는 논리이다. 그러나 “매도인은 매수인에게 부동산 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다”는 의미는 채권행위 관점에서 채무자의 대인적인 계약관계를 서술할 뿐이지, 대물적인 부동산 소유권의 물권변동을 서술하는 것은 아니다. 즉 이행이라는 문제가 남는 채권행위라는 점을 분명하게 말해 주는 것이다. 부동산 물권변동은 형식주의를 취하는 현행 민법의 취지에 따라 소유권이전등기가 이루어져야 되는 것이고, 중도금 지급 이후 소유권 등기 이전까지 소유자는 매도인이기 때문에 매수인은 중도금을 지급하고 계약을 해제하지 못하더라도 부동산을 직접 지배하는 권리를 가지지는 않는다. 그러므로 중도금을 수령한 이후에도 어디까지나 부동산을 사용·수익·처분할 수 있는 권리는 여전히 매도인에게 있고, 매수인이 매도인을 배제하고 그 부동산을 직접 지배할 수 없다. 그러므로 소유권을 이전해 줄 의무는 매도인의 의무, 즉 ‘자기의 사무’이므로, 매도인은 배임죄 주체인 ‘타인의 사무처리자’가 될 수 없고, 배임죄는 성립하지 않는 것이 논리적이다. 한편 판례에서 매도인과 매수인의 관계가 중도금 지급 이후, 신임관계가 성립된다고 하는데, ‘신임관계’란, 일방이 타방의 이익만을 목적으로 한 사무를 신뢰로 맡는 관계로, 매도인과 매수인의 관계는 계약관계이지 신임관계로 볼 수 없다. 이렇게 물권변동의 형식주의 관점과 신임관계를 중심으로 부동산 이중매매를 분석해 본다면, 부동산 이중매매의 배임죄 성립은 부정되어야 하고, 부동산 이중매매는 민사적으로 해결해야 하는 문제이다. 2018년 부동산 이중매매 전원합의체 판례에서 배임죄를 인정한 것은 형법원칙에 의한 판단이 아닌 매수인을 보호하기 위한 정책적 고려라고 볼 수 있다. 이를 위해 타인의 사무처리자가 아닌 매도인을 타인의 사무처리자로 해석하는 죄형법정주의 위반을 감행하였다. 한편 민사상 채무불이행으로 해결할 수 있는 사안을 형사적으로 처벌한다면 보충성 원칙 위반이 될 수 있다. 그러나 이러한 정책적 고려는 매도인의 계약의 자유는 물론 신체의 자유를 중대하게 침해한다. 이상의 이유로 부동산 이중매매에 대한 판례변경은 필요하다. 그리고 부동산 이중매매를 방지할 수단으로 배임죄 성립이 아닌, 에스크로 제도의 활성화, 가등기 제도의 의무화 등을 제안할 수 있다. 에스크로 제도의 활성화와 가등기 제도 의무화를 위해서 이해관계자의 협조를 이끌어 내는 방법이 강구되어야 하며, 매매비용 증가를 분산하기 위한 대책도 마련되어야 한다.

Double selling of the real estate after receiving the middle-money from the first purchaser and then transferring ownership of the property to the second purchaser, is currently civilly sanctioned and criminally sanctioned by the law. In Supreme Court precedent, if the buyer makes a middle-money payment to the seller, the seller will be in a new relationship with the buyer to protect and manage the property interests in cooperation with the buyer’s property protection. The payment of the middle-money shall be assessed as the performance of the contract. At this stage, the seller cannot escape the obligation to transfer the ownership of the property to the buyer. This is a statement of the creditor’s right perspective that tells the progress of the contractual relationship between the two parties. The change of real rights by doing legal acts, is not only subject to the disclosure of the parties’ decisions, but must be equipped with domestic registration methods, which will cause a change in ownership. Therefore real estate ownership is still with the seller. If so, the duty of property management based on the seller’s confidence is his or her own affairs, not the affairs of others. Therefore, it is logical that the seller cannot be the affairs processor of others who are the subjects of the breach of trust and the crime of breach of trust is not established. On the other hand, when discussing the charge of breach of trust, it may be questioned whether the relationship between the seller and the buyer is a fiduciary relationship, which means that one party trusts the affairs for the purpose of the interests of the other party. However, the relationship between the seller and the buyer cannot be seen as a fiduciary relationship. Considering these circumstances in general, it is reasonable to interpret the affairs of others only by acting on behalf of the property management of others.

Double selling of the real estate, Act of Creditor’s Right, Act of Real Right, Breach of Trust, Registration, Fiduciary relationship