미국 연방대법원은 회사의 정치적·종교적 정체성에 기초한 기본권 행사를 허용하면서, 그러한 정체성이 민주적 내부절차에 의하여 형성될 필요가 있다고 하였다. 그러나 지배구조 문제를 관할하는 주 회사법에서는 이러한 절차를 마련하지 않았기 때문에 지배주주 및 경영진의 신념에 따른 행위를 규율할 수 있는 상황이 아니었다. 이로 인하여 소수주주와 이해관계자의 이익을 보호하던 종전의 이원적 회사제도는 기능을 다하지 못하게 되었는바, 우려한대로 회사들의 정치적 참여와 기부가 활발해지면서 ʻ경제의 정치화ʼ 및 ʻ정치의 경제화ʼ 현상이 심화되고 규제완화 로비가 문제되었다. 이처럼 시장의 신뢰를 상실한 상황은 결국 심각한 정치적 역풍을 초래하였고 오히려 급진적 규제강화 법안이 쏟아지면서 경영계는 이를 면하기 위해 자율규제(self regulation)를 주도하였다. 많은 경영진과 기관투자자가 공동으로 ESG 경영이념을 추진하겠다고 선언하면서, 종전의 주주 중심주의 일변도를 탈피하고 이해관계자의 이익을 고려하겠다는 계몽적 성격의 윤리경영 이데올로기를 전파하였다. 물론 이에 대해 신기루에 불과하다거나, 실질적인 효과 없이 오히려 경영진의 권한남용을 방치하게 될 것이라는 문제제기도 유의할 필요가 있다. 다만 윤리경영에 대해서는 ʻ신뢰와 확인ʼ의 메커니즘으로 접근하기 때문에 일단 자율규제 노력을 존중하되 실질적인 개선 효과가 있는지를 면밀히 확인하여 그에 상응하는 규제 조치를 취하게 된다. 미국 정부 차원에서 ESG를 적극적으로 지원할 정도는 아니지만 일단 규제강화 경향은 잦아들은 상태에서 ESG의 성과를 지켜볼 것으로 예상되는바 현재 ESG 경영이념은 전 세계로 영향력을 넓히고 있다. 종전의 주주 중심주의는 장기적 주주이익의 극대화를 목표로 하면서도 주주이익과 합리적으로 관련된 범위에서는 이해관계자의 이익을 고려하는 것도 허용하였다. ESG 경영이념 역시 이러한 주주 중심주의 관점을 포기한 것은 아니며 주주이익(interest) 보다 더 넓은 개념인 주주후생(welfare)을 극대화하려는 것으로 개념을 확장함으로써 회사활동에서 발생하는 외부효과를 내재화한다. 이를 통해 회사는 잠재적 위험성을 가진 ESG 요소를 관리하고 회사의 지속가능한 성장을 추구한다. ESG 이념을 정관 목적조항에 규정하는 것이 법적 의미가 있는 것은 아니지만 이해관계자 이익의 보호를 위한 윤리경영에 대한 신념을 회사의 DNA에 새겨 넣음으로써 시장의 신뢰를 확보하려는 것으로 이해할 수 있다. 따라서 주주 중심주의 관점을 여전히 기본으로 삼되 이해관계자 중심주의 방식을 다소 혼용한 ʻ약한 하이브리드 형태ʼ로 파악할 수 있다. 경영진은 ESG 경영에 관한 자신의 신인의무를 적법하게 수행하기 위하여 사전적으로 ʻESG 리스크 관리시스템ʼ을 구축·운영함으로서 절차적 정당성을 확보하고 경영판단의 원칙에 의한 보호를 받을 수 있다. 다만 경영진은 ʻ위험대비 경제적 가치ʼ를 평가하여 ESG 전략의 타당성을 상시적으로 점검해야 하고, 그 성과가 임원보수 책정에 반영됨으로써 ESG 경영의 실효성이 담보된다.

In Citizens United v. Federal Election Commission and Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc., the US Supreme Court decided that business corporation can claim the constitutional rights of speech and religious liberty, any abuse of which shall be corrected through the internal procedures of corporate democracy. Although the identity of the company would be established by all the stakeholders associated with the company, the state corporate law does not have provided such means to reconcile the diverse voice of stakeholders. In addition, the constitutional rights of the company may supercede the interests of stakeholders, which were protected by the external regulation. Thus, the externality of company may not be properly regulated, but the political power of company has been grown so much, which undermines the trust and confidence of the citizens in the market function and incurs the threat of regulatory legislation. In these circumstances, managers and institutional investors tried to enhance the self regulation with ESG risk management. ESG ideology, however, does not terminate the previous shareholder primacy, but, in terms of long term sustainability of the corporation, shareholder primacy had been developed with the conception of shareholder welfare maximization, and still play important role in the interpretation of the directorʼs fiduciary duty. Considering the interest of stakeholders and pursuing the social benefit can be allowed if the shareholders wanted it, and there will be no breach of fiduciary duty. Without the explicit resolution of shareholders, directors may consider the ESG risk factors, and the ESG strategy shall balance risk and opportunity for the creation of the companyʼs long term value. If a director would knowingly disregard the fact that any ESG strategy cause material loss to the company even in terms of long term growth, then the director may breach the duty of good faith and cannot be protected with the business judgment rule. In a legal sense, directors shall establish and operate an ESG risk management system, which provides the effective communication channel among employees, experts inside and outside the company, and directors. Such ex ante self-regulatory system can afford the directors with legitimacy to the ESG strategy.

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