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지난날 재발방지의 확약과 보장은 분쟁 해결을 위한 외교교섭의 결과가 대부분이었다. 따라서 확약과 보장으로 인한 유책국의 의무도 정치적 외교적 교섭의 결과이며, 법적 의무라고 보기가 어려웠다. 그러나 유엔 ILC의 법전화 노력과 2001년 ICJ의 LaGrand 사건 판결로 이는 위법행위에 의한 법적 결과로서 인정되고 많은 국가들이 이를 국제소송에서 활용하고 있다. 또한 인권보호를 위해 지역인권재판소의 판결과 인권위원회(HRC)의 최종견해를 통해 인권침해에 대한 재발방지의 보장을 하나의 법적 원칙으로 활용하고 있다. 재발방지의 보장은 배상이라 측면에서 구제적 기능과 또한 장래 위법행위의 재발을 방지하는 방어적 기능 등 양면성을 가지고 있다. 과거 전통적인 배상의 차원에서 단지 구제방안의 하나로 역할을 했으나 오늘날은 위법행위의 재발을 방지하는 미래 지향적 기능에 더 주목을 받고 있다. 그렇지만 재발방지의 보장은 위법행위가 발생했다고 하여 모두 자동적으로 적용되는 것이 아니고 “상황이 그렇게 요구하는 경우” 등 상황 요건과 위반한 의무의 성질과 위반의 형태에 따라 결정되는 예외적인 성격을 가지고 있다. 재발방지의 보장이 가지고 있는 이러한 양면성과 예외적 성격으로 유엔 ILC의 법전화 과정에서 많은 논란이 있었고 결국 융통성이 많은 문구로 법전화가 이루어졌다. 따라서 재발방지의 보장을 결정하는 상황과 보장의 형식이 이러한 양면성과 예외적 성격에 서로 연관되어 있어 재발방지의 보장 요구는 제한적이며 보장 형식이 다양하다. 이와 관련 ICJ가 여러 후속판결을 하였으나 일관된 기준을 정하기 어렵고 매 사건마다 상황을 검토하여 입장을 결정해야 한다. 재판소는 재발방지의 보장을 명령하는 권한을 가지고 있다고 보나 이러한 명령을 하는 판결에는 매우 신중한 입장이다. 재발방지의 확약과 보장은 일부 결함은 있지만 위법행위로 손상된 법적관계를 회복하고 계속적으로 유지하는데 역할을 하고 있다. 따라서 외교교섭 뿐만 아니라 국제재판에서도 이를 소송 전략의 차원에서 활용하는 방안에 대한 연구와 관심을 가져야한다.
In the past, the assurances and guarantees of non-repetition has played its role in the settlement of disputes among states only as one of the tool of diplomatic negotiation. However, it has become one of legal doctrine in international law by virtue of the codification on the State Responsibility by UN ILC and the Judgment of LaGrand Case by ICJ in 2001. The guarantees of non-repetition has become one of principles in content of the State Responsibility in ILC Articles The guarantees of non-repetition has the twofold functions as one of the remedial form of reparation and also one of preventive measures against future recurrence of wrongful acts. Those features make them into a rather exceptional remedy, which should not be automatically available to every injured state. ILC has also underlined this exceptional character and flexibility of guarantees of non-repetition with cautious expression ‘if circumstances so require.’ Therefore, it relates both to the circumstances which require an offer of guarantees of non-repetition, and the form that the guarantees may take. While the practice of the State was not uniform, there are two major categories of guarantees: general and special guarantees. The later one requests to give specific instructions to the state agents, to adopt a certain line of conduct, and even to adopt or to abrogate certain legislative provisions. These specific forms has been developed in the regional court of human rights and in the international bodies for the supervision of human rights such as HRC. Despite of some shortcomings, The guarantees of non-repetition continues to take a fundamental function to restore and maintain the legal relations, which was affected by international wrongful acts.
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assurances and guarantees of non-repetition, LaGrand case, reparation, satisfaction
