인격권과 표현의 자유는 모두 헌법상 기본권이고, 인격권은 표현의 자유와의 관계에서 항상 우선될 수 없다. 따라서 명예훼손행위에 대한 형사제재가 정당화되기 위해서는 구체적 문제에 대해 일정 접점을 찾아 양자가 조화롭게 추구되어야 한다. 이러한 맥락에서 이 연구는 인터넷을 통한 거래와 소통이 보다 잦아지는 현재의 시대적 변화를 반영하여 양자 간 긴장관계가 사이버 공간에서 이루어지는 구체적인 명예훼손행위 규율을 위해 재조정되어야 하는지를 다룬다. 먼저, 현행 명예훼손법제가 사이버 명예훼손행위를 충분히 규율할 수 있는지를 비판적으로 분석⋅검토한다. 명예의 개념과 명예훼손 판단기준을 정리하고, 사이버 공간의 특성이 명예훼손법제에 미치는 영향을 들여다본다. 집단에 대한 명예훼손행위 처벌을 위해서는 도그마틱에 의해서가 아니라 그 근거가 반드시 법률에 명시되어야 할 것이다. 그리고 명예훼손죄는 구성요건으로 사실적시 행위만을 다루고 있기 때문에, 명예훼손적 표현물을 유포한 행위(특히 링크 게시와 ‘좋아요’버튼)의 법적 성격 분석이 요구된다. SNS에 명예훼손적 표현물이 게시된 경우에는 그 게시물이 삭제될 때까지 실질적인 위법상태가 유지되고 해당 게시물을 유포하는 행위자의 참여성, 적극성이 인정된다는 점에서 이를 유포한 행위는 정범인 원작성자의 명예훼손행위에 대한 방조범 성립이 가능하다고 보아야 한다. 위의 분석을 통해 사이버 공간에서의 명예훼손 중 현행 법제로 규율할 수 없는 행위유형- 특히 허위조작정보, 온라인 타인사칭 -을 조명한다. 그러나 해당 행위에 대한 처벌은 처벌 필요성만으로 정당화되지 않는다. 규율대상을 명확히 정의하고 보다 구체적인 불법성을 요구하여야 한다. 그래야만 민주주의를 실질적으로 보호하고, 표현의 자유를 최대한 보장하여 그 규제로 인한 표현의 자유 제한에 대한 당위성을 확보할 수 있다. 가짜뉴스 제재의 강도와 범위와 관련하여, 규율대상을 가짜정보를 작성⋅게시⋅유포한 자에게 일정한 목적이 있고, 이를 위해 사실을 의도적으로 허위로 조작하고 이것을 보도의 형식을 빌려 전달하는 정보(허위조작정보)로 제한하여야 한다. 허위조작정보 관련 행위의 처벌에 대한 일반규정을 두는 방안은 공익, 공공질서, 국가안전보장 등의 개념표지로 처벌의 정당성을 제시하는데, 이는 명확성원칙 위반 소지가 다분하다. 따라서 공직선거법과 같이 개별 법률에 처벌규정을 둘 것을 제안한다. 허위조작정보가 다루는 영역을 개별 법률에 한정시켜 허위조작정보 작성⋅유포의 목적을 구체적으로 제한함으로써 무분별한 처벌의 확장을 방지할 수 있을 것이다. 허위조작정보를 즉각적으로 차단⋅삭제하는 조치는, 허위조작정보의 개념적 요소가 사법적 판단으로 확정되기 전에 이뤄지는 것이기 때문에 허위조작정보에 대한 처벌의 경우보다 표현의 자유와의 긴장관계를 보다 신중하게 고려하여야 한다. 이에 구체적으로 차단⋅삭제할 수 있는 시기를 위험이 발생되거나 충분히 예상되는 단계에 이른 시기(내란⋅테러⋅전시⋅사변⋅교전상태, 재난위기경보 주의 이상 단계 발령상태, 선거일이 임박한 상태 등)로 제한하는 방안을 제안한다. 온라인 타인사칭은 그 자체만으로는 불법성이 인정되지 않는다. 따라서 그 처벌을 위해서는 구체적인 불법성, 법익침해의 위험성이 확인되어야 한다. 사칭한 타인에 대한 명예훼손과 관련하여 그 자에 대한 사실의 적시가 없는 경우에는 명예훼손죄가 성립하지 않는다. 따라서 이에 대한 적절한 규율방안으로, 사이버 공간에서 실존하는 타인의 동의를 받지 않고 그 자의 신상정보를 이용하여 계정을 만들고 글⋅사진⋅영상 등을 통해 의도적으로 다른 사용자로 하여금 해당 계정 사용자를 사칭한 타인으로 오인하도록 하고 그 타인의 명예를 훼손하는 경우를 규율하는 별도의 입법안을 제안한다.

This study deals with the measures to improve the current defamation legal system. Disinformation and online impersonation cannot be punished, although they are defamatory behaviors in cyberspace. The tension between punishment and freedom of expression, as well as specific defamatory aspects of cyberspace must be taken into account to justify the punishment for defamation. The current defamation rules only protect the reputation of the ＇person＇. Defamation against corporation or other organization is recognized by Dogmatic. However, this should be explicitly stipulated in defamation rules. Posting links or clicking the ＇Like＇button for defamatory expression on Facebook could be punished as an accomplice. Since the illegality of the defamatory expression in SNS remains until it is completely deleted, and if it is shared, the illegality of principal offender is strengthened. It is not clear to distinguish between statement of fact and expression of opinion, and between objective truth and falsity. Therefore, when determining the strength and scope of the sanctions for fake news, it is important to clearly define the subject of regulation, taking into account the principle of legality and freedom of expression.: The subject of regulation should be ＇disinformation＇ that has been intentionally manipulated for a specific purpose. A specific purpose such as public interest, public order or national security assurance is proposed for punishing disinformation, but this is against the principle of legality. In view of this, it would be desirable to have individual punishment rules in individual laws (「Framework Act on the management of disasters and safety」, 「Act on the Prevention and Management of Infectious Diseases」, 「Counterterrorism Act for Citizen Protection and Public Safety」), such as the 「Public Election Act」, rather than having general punishment rules for disinformation. And in order to enact rules to block or delete disinformation, freedom of expression should be scrutinized more carefully than punishment rules, since the information is still within the scope of freedom of expression. It is suggested that the possible time frame for blocking or deleting disinformation be limited to when specific risks arise or are at a sufficiently anticipated stage: during wartime, civil war, incidents, terrorism, hostility; after declaring a state of alert in a disaster crisis; a few days before election day. Only then could freedom of expression be guaranteed as far as possible, democracy protected and this preemptive measure justified. Online impersonation is an act of intentionally impersonating another person using his or her personal information without permission in cyberspace. There is no punishment for defamation if the facts in defamatory expression were not dealt with directly with the impersonated person, so the need for a separate punishment rule is pointed out. Since impersonation in itself is not enough to be punished, the punishment must be justified by limiting the subject of punishment and the type of behavior. The purpose of impersonation should be directed towards a crime, particularly defamation, fraud and persistent harassment. Regarding defamation, legislation may be considered that punishes defamation based on continuous activity in SNS, not based on giving specific facts related to the victim. Then, whether or not other users in SNS misrecognize the actor as an impersonated person should be judged according to objective criteria, and whether or not there is a defamatory expression should be judged comprehensively.

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Cyber Defamation, SNS. Freedom of Expression, Fake News, Disinformation, Online Impersonation, Information and Communications Network Act, Netzwerkdurchsetzungsgesetz(NetzDG), Gesetz zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität