공정거래법은 담합에 대한 규제로서 제19조 제1항을 두어 9가지 유형의 ‘부당공동행위’를 금지하고, 그 위반에 대하여는 제66조 제1항에 의거하여 3년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처하고 있다. 그런데 동법 제19조 제1항에 규정된 제1호부터 제9호까지의 행위에는 소위 경성담합이라 불리는 행위유형과 연성담합이라 불리는 행위유형이 혼재되어 있다. 제1호, 제3호, 제4호, 제8호의 행위는 경성담합에 해당하고, 제2호, 제5호, 제6호, 제7호, 제9호의 행위는 연성담합에 해당하는 것으로 분류할 수 있다. 경성담합의 경우에는 그에 해당하는 구체적 유형의 행위가 있는 것 자체만으로 크고 명백한 경쟁제한의 효과가 인정되는 반면, 그 외의 담합의 경우, 즉 연성담합은 경쟁제한의 효과와 효율성증대 효과가 공존하여 허용 여부의 판단을 위하여는 양자의 비교형량이 필요한 것으로 취급된다. 연성담합은 형사불법의 측면에서 보았을 때 경성담합에 비하여 결과불법은 물론 행위불법도 약하므로 연성담합의 처벌은 책임주의에 반할 우려가 크다. 그리고 형사처벌의 근거가 되는 범죄규정으로서의 공정거래법 제19조 제1항은 명확성의 원칙에 위배된다고 할 것이다. 그러므로 형벌 부과의 근거규정으로서 존재하기 위해서는 불명확한 표현을 삭제할 필요가 있는 것이고, 구체적 행위태양을 그 내용으로 하고 있는 경성담합의 경우에는 불명확한 표현을 제거하고 범죄구성요건을 정한 규정으로 존속시킬 수 있다. 그러나 연성담합 개념은 개방적ㆍ포괄적 성격을 지니므로 불명확한 요소가 그 내용이 될 수밖에 없는 것이고, 이를 전제로 연성담합을 처벌하는 것은 바람직하지 않다고 본다. 또한 실제로 담합에 대한 시정실적 통계를 보면, 연성담합에 대한 처벌은 실질적으로 거의 이루어지고 있지 않아 형벌 부과의 대상에서 연성담합을 제외시켜도 처벌의 공백이 문제되지는 않는다고 할 것이다. 따라서 경성담합과 연성담합의 구별에 대한 관념은 우리 법체계상으로는 연성담합의 비범죄화로 발현되는 것이 바람직하다고 본다. 궁극적으로는 공정거래법 개정을 통해 담합 유형의 분류에 따른 규제의 차별화를 꾀하여 연성담합에 대하여는 행정제재의 부과만 가능한 것으로 정해야 할 것이고, 현행법의 해석론 차원에서는 형법 제20조 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 형사상 불법이 조각되어 부당공동행위죄가 성립하지 않는 것으로 해석할 필요가 있다고 본다.

The Monopoly Regulation and Fair Trade Act article 19 ⑴ states that “No enterpriser shall agree with other enterprisers by contract, agreement, resolution, or any other means, to jointly engage in an act falling under any of the following subparagraphs, which unfairly restricts competition (hereinafter referred to as "unfair collaborative act") or allow any other enterpriser to perform such unfair collaborative act” under the title of ‘Prohibition of Unfair Collaborative Acts.’Furthermore, this article presents the following nine kinds of unfair collaborative acts: 1. Fixing, maintaining or changing the price; 2. Determining terms and conditions for the transaction of goods or services, or for payment of prices thereof; 3. Restricting production, delivery, transportation, or transaction of goods or restricting transaction of services; 4. Limiting the area in which a transaction arises or the transaction counterpart; 5. Preventing or restricting the establishment or extension of facilities or the installation of equipment necessary for the production of goods or the rendering of services; 6. Restricting kinds and standards of goods or services when they are produced or traded; 7. Jointly carrying out, managing the main parts of business or establishing a company, etc. to jointly carry out and manage it; 8. Deciding successful bidder, successful auctioneer, bidding price, highest price or contract price, and other matters prescribed by Presidential Decree; 9. Practically restricting competition in a particular business area by means of interfering or restricting the activities or contents of business by other enterprisers (including the enterpriser who has conducted the activity), which is other than the act referred to in subparagraphs 1 through 8. Among these acts above, 1, 3, 4, 8 acts are kinds of so called “Hardcore Cartel” which has only anti-competition effect. On the other hand, 2, 5, 6, 7, 9 acts are sorts of so called “Softcore cartel” which has both anti-competition effect and efficiency increase effect. Both of them are punished equally by the article 66. The problem is that the softcore cartel acts need no punishment due to the fact that they have weaker illegality of the both of the act and the result than the hardcore cartel acts. Actually, there is very little punishment for softcore cartel crime in Republic of Korea. Ultimately, the softcore cartel must be decriminalized through legislation. The hardcore cartel and the softcore cartel shall be specified separately. In addition, for the hardcore cartel, both criminal and administrative sanctions must be imposed. However, only administrative sanctions not criminal penalty should be imposed on the softcore cartel. Before the revision of the law, ‘Action which does not violate the social rules’ of the article 20 of the Criminal Act could be used as an alternative.

Unfair Collaborative Acts, Cartel, Cartel Crime, Softcore cartel, Decriminalization