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대상판결은 우리 법상 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 수 있을지 여부를 정면으로 검토하였던 사안이다. 필자는 대상판결을 프랑스 민법 및 재판례와 비교하면서 다음과 같이 정리하였다. 첫째, 프랑스 민법은 제815-17조에서 공유물분할청구권의 대위행사를 명시적으로 허용하고 있다. 그럼에도 불구하고, 필자는 우리나라의 ‘현재로서는’ 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하기 어렵다고 생각하며, 다수의견의 결론에 찬동한다. 그 이유는, 아직까지 우리 민법상 공유 관계에 관한 입법이 미진한 편이어서 일부 공유자의 채권자와 다른 공유자들 간의 충돌하는 이해관계를 조율하여 반영할 수 있는 절차적 권리들이 프랑스에 비해서 미진하기 때문이다. 둘째, 그러나, 다수의견이 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은 채무자의 책임 재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위한 것으로 보기 어렵다는 논거에는 찬동할 수 없다. 채권보전의 필요성을 채무자의 무자력으로 한정하지 않게 된 지는 오래되었고, 이는 곧 채권자대위권이 책임재산 보전 기능으로부터 탈피하고 있음을 의미하기 때문이다. 셋째, 다수의견은 공유물분할청구권이 형성권이라는 점에 주목하면서, 공유물분할의 구체적인 방법이나 분할로 인한 결과를 당사자가 임의로 정해서 공유물분할청구권을 행사할 수 있는 것이 아니므로 사안에서 원고가 오로지 대금분할만을 요구할 수 있는 것이 아니라는 점을 근거로 하였다. 형성권은 독일에서 형성된 개념이며 프랑스 민법은 이 개념을 알지 못한다. 그러나 공유물분할청구권을 형성권으로 파악하는지 여부 자체가 프랑스 민법이 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하고 있는 것과 다른 방향으로 결론이 도출될 수 있는 근거가 되지는 못한다는 것이 필자의 생각이다. 넷째, 채권자대위권과 경매절차 운용의 현실에 대해서는 대상판결의 반대의견이 적절하고도 예리하게 지적하고 있다고 생각한다. 향후 공유와 관련한 입법이 진전되어 정비된다면, 대상판결의 반대의견의 논거와 결론이 설득력을 얻을 가능성이 높다고 생각한다. 마지막으로, 대상 판결의 사안은 채무자인 A가 무자력 상태임에도 불구하고 대위채권자인 원고의 채권 보전의 필요성의 의미를 위의 판시 내용에 따라서 다시 검토하고 있음에 주목할 필요가 있다. 민법 제404조 제1항 소정의 ‘채권 보전의 필요성’의 의미가 채무자의 무자력 상태와는 관련성이 없음을 보여주고 있는 중요한 예가 되었다고 할 수 있다.
This ruling was a case dealing with the question whether to permit the exercise by action oblique for the right to demand partition of joint ownership in the Republic of Korea. I have compared this ruling to the civil code and rulings of France to summarize as follows. First, the French civil code explicitly permits the exercise by action oblique for the right to demand partition of joint ownership in Article 815-17. However, I feel that it is difficult to permit it in the Republic of Korea ‘as of right now’, and accordingly agree with the majority opinion. The reason is that South Korean civil code, compared to French civil code, lacks the procedural rights that can mediate and reflect the conflicting interests between the creditors of some joint owners and other joint owners. Second, nevertheless, I cannot agree with the grounds of the majority opinion that exercising the right by action oblique is not to be seen as effectively and appropriately securing practical fulfillment of debenture since it is not directly related to the preservation of debtor’s chargeable property. However, it has been a long time since the interests of exercising action oblique were not limited only to debtor’s insolvency, and this means that action oblique does not serve to preserve debtor’s chargeable property. Third, the majority opinion focuses on the fact that the right to demand partition of joint ownership is Gestaltungsrecht and is based on the fact that the plaintiff cannot determine the specific method of the partitioning of shared assets: whether partition in kind or partition of payment. The Gestaltungsrecht is a concept created in Germany, and does not exist in the French civil code. However, I do not believe that whether the right to demand partition of joint ownership is Gestaltungsrecht or not can serve as the basis for a conclusion different from the French position. Fourth, I think that the minority opinion is appropriate and has a point regarding the real process of action oblique and auction. When a legislative reform is effected in the future to organize such a matter, I think that the arguments of the minority opinion will be more likely to be convincing. Lastly, focus must be placed on the matter in this ruling that despite the debtor’s insolvency, the interests of exercising action oblique were reviewed again according to the aforementioned criteria. This means that action oblique is irrelevant to the insolvency of debtor.
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