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피해자가 술에 취해 의식을 잃고 잠이 들어 있어서 그러한 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 하였는데 피해자가 실제로는 그러한 상태에 있지 않았을 경우 행위자에게 어떠한 죄책이 성립되는가? 대상판결은 이에 대해 준강간의 불능미수가 성립한다는 법리를 제시하고 있다. 형법 제27조는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”고 하여 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과의 발생이 객관적으로 불가능한 경우에도 위험성이 있으면 처벌되는 유형의 미수범 규정을 두고 있는바, 대상판결의 다수의견은 동 조문과 불능미수 법리를 원용하여 사안을 해결하고 있는 것이다. 하지만 이에 대해 현재까지 제시된 다수의 평석과 연구는 비판적인 입장을 취하고 있다. 그 비판적 논점은 크게 세 가지이다. 첫째, 대상사건은 간음이라는 구성요건결과 내지 보호법익의 침해가 발생한 사안이므로 미수범의 영역에서 논의할 문제가 아니라고 보아야 하는가? 둘째, 대상사건은 범죄행위의 성질상 결과발생이 절대적으로 불가능한 사안이 아니므로 불능미수가 아닌 장애미수로 의율되어야 하는가? 셋째, 준강간죄의 보호법익인 성적 자기결정권에는 법익이 침해당하는 상황에 대항할 수 있는 권리도 포함되는 것으로 해석해야 하는가? 본 논문은 기본적으로 대상판결의 다수의견이 법리적으로나 도그마틱적으로 볼 때 타당하다는 입장에서 이에 대한 반대의견을 비롯해 비판적 평석의 논거를 재검토해 보고자 하였다. 결론적으로 대상판결은 합당한 논거의 제시와 적실한 논증을 통해 자신이 내린 결론의 정당화에 성공하고 있는 것으로 평가할 수 있다고 본다.
On March 28, 2019, the Supreme Court declared that “in a case where: (a) the defendant, perceiving that the victim was either unconscious or unable to resist and acting upon the intention of taking advantage of the victim’s condition to have sexual intercourse, proceeded to do so; (b) however, in fact, the victim had not been in a state of unconsciousness or inability to resist, impossible attempt of the crime of quasi-rape is established.” The decision aroused diverse and great controversy in legal academia. Some critics and the dissenting opinion argue that “in a case where the probability of the occurrence of an intended consequence exists under certain conditions, but the consequence did not occur due to the special circumstances at the time of the act, such non-occurrence is considered a failed attempt, not an impossible attempt.” or “whether the requisite consequence occurred or not in the crime of rape or the crime of quasi-rape ought to be determined based on whether sexual intercourse happened, that is, whether or not an individual’s right to make sexual self-determination, the protected legal interest in the said crimes, has been infringed upon.” However, this paper tries to analyze the unreasonableness of the arguments against the decision and to refute them, concluding that the decision is well grounded from the view of rationale and criminal law dogmatics in the area of (impossible) attempt.
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impossible attempt, failed attempt, quasi-rape, right to make sexual self-determination, protected legal interest
