일반적으로 행정사무의 민간위탁이란, 법령에 의하여 부여된 행정기관의 사무를 행정기관이 수행하지 않고 민간에 맡겨, 민간이 그 명의와 책임 아래 사무를 수행하도록 하는 것을 의미한다고 논의되고 있고, 지방자치단체의 사무와 관련해서는 「지방자치법」 제104조 제3항이 민간위탁의 일반적 근거 규정으로 이해되고 있다. 이에 반해 행정사무의 대행의 경우 다수의 실정법에서 대행이라는 용어가 사용되고 있으나 입법례마다 그 규제체계와 규제방식이 상이하고 이론적으로도 개념이 명확히 정립되어 있지 않다. 다만 민간위탁과 구분되는 대행의 개념을 인정하는 견해를 전제로 하면, 대행의 경우 민간위탁과 달리 행정기관의 권한이 민간으로 이전되지 않는다는 점에 대해서는 이론적 견해가 대략적으로 일치하는 것으로 보인다. 이와 관련하여 법제처와 국회의 입법실무에서는 대행의 개념을 지방자치단체장이 그 권한에 속하는 사무를 민간에 맡겨 민간이 수행하도록 하지만 사무처리의 명의와 권한 및 책임은 이전되지 않고 지방자치단체장의 명의와 권한 및 책임으로 수행하도록 하는 것으로 보고 있다. 본고의 주된 쟁점이 「지방자치법」 제104조 제3항을 근거로 지방자치단체장의 권한에 속하는 사무 중 일부의 대행에 대한 내용을 조례에 규정할 수는 없는지와 관련된 입법론적인 측면의 논의임을 고려할 때, 위와 같은 입법실무의 태도는 논의의 전제로서 유의미하다 할 수 있다. 한편 종래 통설은 지방자치제도의 본질을 제도적 보장으로 이해하면서 “지방자치제는 그 제도의 본질적 내용을 입법으로 폐지하거나 유명무실한 것이 되게 하여서는 아니된다”는 의미로 받아들여 왔다. 그러나 우리나라의 지방자치제도는 헌법에 의해 비로소 창설된 제도로서 제도적 보장론이 논의된 독일과는 그 배경을 달리하는 점 및 지방자치제도가 가지는 민주적 정당성 등을 고려할 때 지방자치제도의 본질을 위와 같은 전통적 견해만으로 이해할 수는 없다. 헌법이 보장하고 있는 지방자치의 가치는 민주주의와 권력분립 원리의 현대적 구현 및 주민의 기본권보장의 강화에 있고 이러한 이해를 바탕으로 지방자치제도 관련 법령을 해석하여야 한다는 견해는 타당하고, 조례제정권의 범위 판단 역시 같은 맥락에서 이루어져야 할 것이다. 이런 측면에서 볼 때 지방자치단체 사무의 대행에 대한 법률적인 근거가 없다고 판단하고, 이에 따라 지방자치단체가 소관 사무의 대행에 관한 조례를 제정할 수 없다고 본 기존 법제처의 의견제시례는, 「지방자치법」 제104조 제3항에서 이미 조례나 규칙으로 지방자치단체장의 권한에 속하는 사무의 일부를 민간에 위탁할 수 있도록 규정하고 있고, 대행은 민간위탁에 비하여 사무 수행의 이전 정도가 더 낮음에도 불구하고, 민간위탁과 대행의 실질적 차이를 고려하지 않은 채 단순히 법령의 문언에만 치우친 지나친 형식논리라고 할 수 있다. 나아가 지방자치단체 사무의 수행을 민간위탁을 방법으로 할 수 있도록 한 입법취지 및 행정기관(행정청)의 권한 행사와 관련된 법리 등과도 부합하지 않는다고 할 것이다. 다만 이상의 논의는 지방자치단체의 모든 사무의 대행에 관하여 조례를 제정하는 것이 가능하다고 보아야 한다는 뜻은 아니며, 본고에서는 「지방자치법」 제104조 제3항을 지방자치단체 사무의 대행에 대한 조례제정권의 일반적 근거로 보아, 같은 규정에서 민간위탁의 대상으로 규정하고 있는 사무의 범위에서 해당 사무의 대행에 대한 조례의 제정 역시 가능함을 주장하고자 한다. 이러한 의미에서 기존 법제처 의견제시례 등의 태도가 헌법이 직접적으로 지방자치를 보장함으로써 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장한 취지를 충분히 고려하지 않았다는 점을 지적하고자 하는데 논의의 목적이 있다.

Generally, the contracting-out administrative affairs to the private sector is discussed as meaning that the administrative agency entrusted the administrative affairs granted by the law and regulations to the private sector instead of performing them, so that the private sector can perform them in its name and under its responsibilities. In relation to the affairs of municipal governments, Article 104 (3) of the Local Autonomy Act is understood as the general basis for the contracting-out. On the other hand, in the case of administrative affairs, the term agency system is used in many actual laws, but the regulatory system and the regulatory method are different for each legislative example, and the concept is not clearly established theoretically. However, on the premise of recognizing the concept of the agency system separated from the contracting-out, the theoretical view seems to be roughly consistent with the fact that the authority of the administrative agency is not transferred to the private sector unlike the contracting-out. In this regard, the concept of the agency system is understood to be the same purpose in the legislative practice of the Ministry of Government Legislation and the National Assembly, which can be summarized as that the head of the municipal government has the private sector to carry out the affairs belonging to the authority, but the name, authority and responsibility of the affairs are not transferred. Considering that the main issue of this paper is a legislative discussion related to whether the contents about the agency system of some of the affairs belonging to the authority of the head of the municipal government can be enacted in the municipal ordinance based on Article 104 (3) of the Local Autonomy Act, the attitude of the legislative practice is meaningful as a premise of discussion. On the other hand, common view has accepted essence of the municipal system as the Institutional Guarantee, understanding “the municipal system as a kind of historical and traditional system should not be abolished or made meaningless by legislation”. However, the essence of the municipal system cannot be understood only by the traditional view above, considering the difference in background from Germany where Institutional Guarantee was discussed and the democratic legitimacy of the municipal system The value of local autonomy guaranteed by the Constitution is to be in the modern implementation of the principle of democracy and separation of powers and in strengthening the guarantee of the basic rights of residents. This understanding about the municipal system should be fully considered in the interpretation of the laws related to the municipal system and the judgment of the scope of the municipal ordinance. The existing opinion presentation case of the Ministry of Government Legislation judges that there is no legal basis for agency system in municipal government affairs. And thus it judges that the municipal government is not able to enact a municipal ordinance on agency system in municipal government affairs. But from the perspective discussed above, the existing opinion presentation case is an excessive formal logic that is biased only to the texts of the law without considering the actual differences between the contracting-out and the agency system. Furthermore, it is not consistent with the legislative purpose that allows municipal government affairs to carry out by contracting-out and legal principles related to the exercising of authority of administrative agencies. However, the discussion above does not mean that it is possible to enact municipal ordinances on the agency of all administrative affairs of municipal governments. In this paper argues that article 104 (3) of the Local Autonomy Act shall be considered as the general basis of the municipal ordinance enactment authority for the agency of municipal governments affairs, and that it is also possible to enact municipal ordinances on the agency system of the affairs within the scope of affairs enacted by the same regulations as the subject of contracting-out. In this sense, the purpose of the discussion is to point out that the attitude of the existing opinion presentation case of the Ministry of Government Legislation did not fully consider the purpose of guaranteeing comprehensive autonomy to municipal governments by guaranteeing local autonomy directly.

contracting-out, the agency system, the Local Autonomy Act, the municipal system, authority on enacting municipal ordinance