담보여력이 부족한 중소기업의 자금조달 등 거래상 필요에 따라 발생하고 판례가 담보로 인정한 양도담보는 비점유질로 채무자의 점유사용권을 보장하면서 채무자인 기업의 신용을 보강할 수 있는 장점이 있어 비교적 활발히 이용되고 있다. 그러나 양도담보는 소유권 이전이라는 외형과 담보라는 실질 간의 괴리로 인하여 양도담보를 둘러싼 대내외적 법률관계에서 여러 가지 복잡한 문제를 발생시키고 있는데 그 중에서도 특히 유동집합동산 양도담보와 관련해서는 일물일권주의와의 관계상 집합물의 법적구성을 어떻게 할 것인지, 동산양도담보의 법적성질은 소유권의 이전으로 볼 것인지 아니면 담보권의 설정으로 볼 것인지, 증감변동하는 일련의 동산을 담보목적으로 하는 유동집합동산 양도담보의 목적물 특정은 어떻게 할 것인지, 점유개정을 매개로 하는 불완전한 공시방법을 그대로 인정할 것인지에 대한 논의가 있었다. 기존의 논의에서 지적된 유동집합동산을 포함한 동산 양도담보의 복잡한 법리구성 및 이에 따라 양도담보의 권리행사시 발생하는 제반 문제점을 보완하고 이를 제도담보로 격상시키기 위하여 2010. 6. 10. 제정된 “동산·채권 등의 담보에 관한 법률”이 2012. 6. 11.부터 시행되었지만, 당초의 도입 취지에도 불구하고 기존 동산 양도담보의 수요를 대체하지 못하고 있고, 기존 유동집합동산을 포함한 동산 양도담보 관련 법률관계에 대한 분석의 필요성은 지속되고 있다. 기존 동산 양도담보 관련 대내외적 문제점으로 동산 이중 양도담보설정의 문제, 양도담보설정자의 담보설정 권원 부재(不在)의 문제, 제3자 소유물이 반입된 경우 양도담보의 효력 범위 문제, 유치권자에 대한 대항력 문제, 채무자 도산시 담보가치의 보존 문제, 유동집합물에 대한 타 채권자 경매 시 채권회수의 문제 등이 있다. 유동집합물 양도담보는 담보목적물이 부동이고 담보설정자 겸 채무자의 채무불이행 발생 전까지는 담보목적물이 확정되지 않은 채 채무자의 사용·수익 권한이 유보되어 있다는 점 등에서 유동집합물 양도담보의 법리와 교차하는 점이 많은바, 영미법상 영업담보제도를 우리의 법체계에 맞게 도입함으로써 유동집합물 양도담보의 수요를 상당 부분 대체할 수 있을 것이다. 다만 이는 상호 다른 법체계 간 물권법 분야의 부분적 도입을 의미하므로 우리 물권법의 기초이론, 담보권 설정방법 및 공시 등과의 체계정합성에 대한 고려가 선행되지 않을 수 없다. 따라서 단기적으로는 동산 양도담보의 불완전한 공시방법을 공정증서 형태로 보완하고, 동산담보권 등을 설정할 때 담보설정자의 권리관계 명시의무 위반에 대한 제재규정 신설하는 법제도의 개선이 필요하다. 또한 법운용 측면에서도 이중 동산양도담보를 일률적으로 부정하기보다는 제한적이나마 인정하는 한편, 양도담보 설정자의 목적물 무단 처분행위에 대하여 제한적이나마 배임죄 성립을 인정하고, 도산절차 내에서 양도담보권자의 담보가치를 인정하는 대안을 찾는 운용의 묘를 생각해 볼 때이다. 최근 정부가 동산·채권 담보 등에 관한 법률 개정 법률안에서 제안한 일괄담보권 설정 제도의 도입 및 활용을 통해서 현행 동산담보권 등의 조합을 통한 패키지 담보형태의 적극 활용도 생각해 볼 수 있을 것이다.

Transfer for Security occurs due to transactional needs of small and medium-sized business short of capacity of providing security, and which is recognized by court. Transfer for Security has a merit guaranteeing possession and using right of debtor with enhancing debtor credit. However it has a discordance, i.e. formality of transfer of ownership with a substance of a security, and as a result of that, several complex legal matters happens among relevant parties. Especially there are several legal questions, e.g. how to see collected item as a subject of security in terms of the rule of a property corresponds to a right in the context of our civil law system, how to recognize it as a transfer of ownership or charging security, how to describe the collateral, whether to accept such an incomplete method of public notice. Now a new act, “ACT ON SECURITY OVER MOVABLE PROPERTY, CLAIMS, ETC.” took effect as of June 11th, 2012, which is intended to compensate the complex legal structure and the corresponding problems regarding enforce of such security, however there is not as much achievement as expected. So it is necessary to analyze the previous discussion regarding transfer for security over floating aggregate movables among the parties, e.g. double charging of transfer for security over moveable assets, a matter of absence of legal right to charge, scope of transfer for security over asset owned by third party, apposing power against a lien holder, security value maintenance, collecting debts in the course of court auction. In essence, transfer for security over floating aggregate moveables is similar to business security or floating charge, so to accept business security scheme would be one of option to replace a transaction needs of transfer for security over floating aggregate moveables. In terms of the fact that the subject of security is unfixed, and debtor has a right to dispose moveable assets as a subject of security until event of default occurs, the business security or floating charge have some common features with transfer for security over floating aggregate moveables. However we should take systematic consistency into account, because it means a partial acceptance of common law system toward civil law system. So, in the short term, we need to use a notarial/authentic document/deed etc. to compensate unclear public notice system, and to create penalty clause regarding violation of legal relationship clarification duty of security provider. In terms of operation of law, partial recognition of double transfer for security over same moveable asset, partial recognition of criminal penalty on security provider’s disposal, and acknowledgement of security value of creditor/security holder would be needed. Recently, our government proposed revision of “ACT ON SECURITY OVER MOVABLE PROPERTY, CLAIMS, ETC.”, whereby setting up a bundle of security rights over several kinds of subject. It would be one of a short term solution that we could make the best use of our current security system.

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