알고리즘 담합에 대한 경쟁법의 적용은 최근에 주목을 받고 있는 분야이다. 일반적으로 알고리즘 담합의 가능성과 이에 대한 경쟁법 적용의 필요성은 인정된다. 그렇다면 알고리즘 담합의 책임을 사업자에게 귀속시킬 수 있는지가 중요한 문제가 된다. 이 문제는 사업자의 개입이 존재하는 알고리즘 담합과 사업자의 개입이 존재하지 않는 알고리즘 담합으로 구분이 되어 검토되어야 한다. 프랑스·독일 공동보고서의 알고리즘 분류를 참조할 때, 사업자의 개입이 존재하는 알고리즘 담합은 (i) 전통적인 반경쟁적 행위의 지원 또는 촉진의 수단으로서의 알고리즘을 통한 담합과 (ii) 자신의 경쟁사업자가 동일·유사한 알고리즘을 사용한다는 것을 인식하면서 제3자가 제공한 동일·유사한 알고리즘을 이용한 담합 등이 있다. 사업자의 개입이 존재하는 알고리즘 담합에서 알고리즘은 사업자에 이루어지는 담합을 위한 도구나 수단에 불과하며 실제 담합 행위는 사업자에서 이루어진다. 따라서 공정거래법이 요구하는 사업자간의 의사의 합치가 있는 것으로 볼 수 있어 알고리즘 담합의 책임을 사업자에게 귀속시키는 것은 어렵지 않다. 자신의 경쟁사업자가 동일·유사한 알고리즘을 사용한다는 것을 인식하면서 제3자가 제공한 동일·유사한 알고리즘을 이용한 경우는 동조적 행위, 의식적 병행행위 또는 정보교환의 관점에서 접근을 할 수 있다. 공정거래법의 관점에서는 이러한 형태의 알고리즘을 정보교환의 한 수단으로 보아 판례가 요구하는 추가적인 요소를 종합적으로 고려하여 사업자의 합의를 인정할 수 있다고 본다. 사업자의 개입이 존재하지 않는 알고리즘 담합은 사업자간의 의사교환 없이 개별적인 알고리즘을 병행적으로 이용하여 담합이 유도되는 경우라고 볼 수 있다. 블랙박스형 알고리즘과 같이 알고리즘이 사업자와 무관하게 고도의 자율적 작동에 의해 담합을 유도하거나 담합의 결과를 가져오는 경우이다. 이 경우는 사업자의 개입이 존재하지 않기 때문에 사업자의 책임이 존재하지 않는 것처럼 보일 수 있다. 현재의 우리나라 법체계에서는 알고리즘은 자연인도 아니고 법인도 아니기 때문에 민법상 권리·의무가 주체가 될 수 없다. 형법적으로도 자연인이 아니기 때문에 범죄 행위의 주체가 될 수 없다. 또한 공정거래법의 적용대상은 사업자이므로 알고리즘에게 담합 책임을 귀속시킬 수는 없다. 따라서 현재로서는 사업자의 개입이 존재하지 않는 알고리즘 담합 책임을 사업자에게 부담시키는 것이 타당하다. 사업자는 공정거래법상 담합 금지 의무를 가지고 있다. 이러한 담합 금지 의무는 사업자가 자신이 담합할 것을 적극적으로 방지해야 하는 예방의무를 포함한다고 보아야 한다. 담합을 방지할 사업자의 이러한 공정거래법상 예방의무를 고려하여 사업자의 개입이 존재하지 않는 알고리즘 담합에 대한 책임은 사업자의 예방조치 유무에 따라 판단되어야 한다. 예방조치가 전혀 없는 경우 알고리즘 담합 결과에 대해 사업자가 책임을 부담하도록 하는 것이 타당하다. 예방조치가 있는데도 알고리즘 담합이 발생했을 경우는 주로 의식적 병행행위 또는 외관상 동조적 행위나 정보교환의 형태가 될 가능성이 크다. 이때는 판례가 요구하는 추가적인 정황요소를 고려하여 담합 책임을 사업자에게 귀속시키는 것이 바람직하다. 사업자의 공정거래법상 예방의무를 효과적으로 이행하기 위해 사업자의 관점에서 알고리즘 설계 단계와 이행 단계의 예방조치를 포함하는 준법사항이 중요하다. 사업자의 준법사항은 알고리즘 담합의 발생을 사전적으로 감소시킬 수 있고 사업자가 알고리즘 담합의 책임을 부담하는 것을 최대한 제한할 수 있는 효과적인 대응방법이라고 할 수 있다.

Recently the competition law enforcement against algorithmic collusion has been drawn attentions. The possibility of algorithmic collusion and the necessity of competition law enforcement against such algorithmic collusion are generally accepted. Therefore whether or not an undertaking should be responsible for algorithmic collusion is the important matter. This matter should be reviewed with being categorized into algorithmic collusion an undertaking is involved in and algorithmic collusion an undertaking is not involved in. Considering a joint study of the French competition authority and the German cartel office algorithmic collusion an undertaking is involved in includes (i) collusion using algorithms as supporters or facilitators of traditional anti-competitive practices, and (ii) algorithm-driven collusion between competitors involving a third party with an undertaking’s knowing its competitors use the same or coordinated third party algorithms. In case that algorithmic collusion an undertaking is involved in algorithms is supporters or facilitators of collusion and such collusion happens between undertakings. Therefore there is the meeting of minds required under the Korean competition law and so it would not be difficult for an undertaking to be liable for algorithmic collusion. In case that algorithm-driven collusion between competitors involving a third party with an undertaking’s knowing its competitors use the same or coordinated third party algorithms it would be reviewed as concerted practices, conscious parallelism, and information exchange. From the perspective of the Korean competition law this kind of algorithmic would be regarded as a means of information exchange and so the collusion between the undertakings would be accepted with the plus factors required under the Korean precedents. Algorithmic collusion an undertaking is not involved in is the case that such collusion was induced by the parallel use of individual algorithms without communications between the undertakings. This is the collusion induced by black-box algorithms which has the high graded autonomy without an undertaking’s involvement. This case looks that there would not be an undertaking’s accountability for algorithmic collusion because there is no an undertaking’s involvement. Under the Korean laws algorithms is neither a person nor a juristic person and so algorithms cannot be subject of rights and duties under the Korean civil law. Under the Korean criminal law algorithms is not a person and so algorithms cannot commit crimes. Also, because the Korean competition law applies to an undertaking algorithms cannot be liable for collusion. Therefore under the current Korean laws an undertaking shall be liable for algorithmic collusion which such undertaking is not involved in. An undertaking has the obligation not to collude under the Korean competition law. This obligation includes the preventive obligation that an undertaking shall prevent his own collusion actively. With considering an undertaking’s preventive obligation under the Korean competition law algorithmic collusion which an undertaking is not involved in shall be reviewed based on whether or not the undertaking took the preventive measures. In case that an undertaking did not take any preventive measures at all the undertaking should be liable for the result of algorithmic collusion. In case that algorithmic collusion takes place despite the preventive measures such algorithmic collusion means mainly the conscious parallelism, quasi-concerted practices, and information exchange. In such cases the plus factors required by the court should be considered and then the undertaking shall be liable for such practices. From an undertaking’s viewpoint compliance including the preventive measures in the design phase of algorithm and the preventive measures in the implementation phase of algorithm is important in order that an undertaking will perform its preventive obligation under the Korean competition law effectively. Compliance of an undertaking can diminish the possibility of algorithmic collusion in advance and can be an effective means that limits an undertaking’s accountability for algorithmic collusion.

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Concerted Practices, Undertaking, Algorithmic Collusion, Preventive Obligation, Preventive Measures, Conscious Parallelism, Compliance, Accountability