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본고는 입법형성의 범위와 유형에 관한 논의를 검토하는 것에서 출발하였다. 그리고 이와 관련하여 헌법재판소의 판례를 분석하고 헌법재판소가 어떠한 입장을 취하고 있는지를 검토하였다. 입법형성의 인정여부 및 그 범위는 헌법재판소의 통제밀도와 심사기준의 구체화에 있어서 중요한 요소로 작용한다. 헌법재판소는 헌법규범의 규율밀도 및 헌법에 의하여 부여된 헌법재판소의 기능을 고려하여 입법통제의 통제밀도와 심사기준을 엄격하게 적용하거나 또는 완화된 형태로 적용하기도 하였다. 그러나 헌법재판소는 심사강도 및 심사기준의 구체적인 적용에 있어서 다음의 몇 가지 문제를 노출하고 있다.: (1) 재판청구권과 관련한 입법통제에 있어서, 재판청구권의 ‘형성’에 초점을 두어 입법형성권의 한계일탈 여부를 기준으로 하거나, 합리성 및 자의금지원칙 또는 완화된 의미의 과잉금지원칙 등을 심사기준으로 하는 등 일관성을 결여하고 있다는 점이다. (2) 평등원칙의 실현과 관련하여, 헌법재판소의 심사기준의 단계화가 논리적이지 않다는 점이다. (3) 사회적 기본권과 관련한 입법통제의 기준으로서, 헌법재판소가 사용하고 있는 ‘최소보장 원칙’과 관련한 문제이다. 본고에서는 이와 같은 문제에 대하여 다음과 같은 입장을 제시하였다.: 재판청구권의 ‘형성’과 관련한 입법통제에서 심사기준의 일관성 결여의 문제는 비판적 차원에서 제시하였고, 평등원칙과 관련하여서는 심사기준의 단계화를 헌법규범의 명시적 근거를 중심으로 하여 세분화하는 것이 타당하다고 하였다. 즉 헌법에 특별히 차별을 금지하고 있는 경우에 한하여 엄격한 심사기준으로서 비례원칙을 적용하고, 그 차별이 헌법에 근거하고 있는 경우에는 완화된 비례원칙을 적용하며 그 외의 차별에 대하여는 입법자의 형성의 자유를 광범위하게 인정하여 자의금지의 원칙을 적용하는 것이 타당하다고 하였다. 그리고 사회적 기본권과 관련한 입법통제의 기준으로서, 과소급부금지원칙이라는 용어가 적절하다고 하였다. 헌법재판소가 사회적 기본권에 관한 입법통제의 심사기준으로서 사용하고 있는 ‘최소한 보장의 원칙’은 입법자의 형성의 한계를 의미하는 것으로서, 통제기준으로서의 용어는 행위규범과 통제규범의 구별에 근거하여 과소(급부)금지의 원칙이라는 용어가 적절하다고 하였다.
This paper starts with a theoretical review of the freedom of legislation and the limitations of the constitutional trial in constitutional review on a constitutional case. The analysis of the constitutional court’s case in this paper is not aimed at identifying problems and suggesting solutions through analysis, but focusing on analyzing the contents of the case. This paper first examined the theory on the limitations of the constitutional trial on legislation. In this regard, the case of the Constitutional Court was analyzed. How the Constitutional Court considers the limitations of the constitutional trial, is an important factor in determining the control density and review criteria in legislative control. The Constitutional Court has either strictly applied or relaxed the control density and review criteria of legislative control, taking into account the density of rules of the constitution and the functions of the constitutional court granted by the Constitution. The constitutional court’s case, however, exposes several issues in the specific application of examination strength and criteria. First of all, the constitutional court’ case lacked consistency in the application of review criteria in the legislative control of legislation relating to the right to a trial. And with regard to the realization of the principle of equality, the constitutional court’s stage of review is not logical. It also points out the issues related to the “minimum security principle” used by the Constitutional Court as a criteria for legislative control in relation to social basic right. This paper presents some opinions on these issues.
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Legislative-Formative Power, Legislation Formation, Limits of Legislative Formation, Constitutional Trial, Limits of Constitutional Trial, Review Criteria of Constitutional Trial, Control Density of Constitutional Trial
