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대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 판결은 준강간의 고의로 간음을 하였으나 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태가 증명되지 않은 경우에 준강간의 불능미수가 성립되는지 여부가 문제되었다. 이 판결에서는 다수의견, 반대의견, 다수의견에 대한 두 개의 보충의견이 제시되었으며, 이들은 각각 다른 전제로부터 자신의 결론을 논증한다. 하지만 너무나도 다른 전제에서 출발하고 있는 탓인지 이 판결은 많은 오해를 받고 있다. 따라서 이 글에서는 판례의 취지를 명확히 이해하는 것을 제일의 목표로 판결의 논증을 분석하여 어떠한 전제의 차이가 다른 결론을 가져오는지, 그 함의는 무엇인지 살펴본다. 기존의 오해를 벗어난 주목할 만한 이해로는 1) 다수의견과 반대의견은 이 사건에서 구성요건적 결과의 발생 여부를 다르게 판단한다는 것, 2) 반대의견은 기수의 취지로 읽어낼 수 있다는 것, 3) 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 노정희의 보충의견은 오히려 반대의견을 지지하는 측면이 있다는 것을 들 수 있다. 구성요건적 결과의 발생 여부에 차이를 보이고 있는 것은 준강간 요건의 해석, 이 사건의 사실인정 등 여러 전제들의 복합적인 결합 때문이므로, 이들을 비판하기 위해서는 자신의 전제에 대한 정당화가 선행되어야 한다. 한편 논증을 분석함으로써 발견한 형법학적 논점으로는 1) 총론적 쟁점으로 형법 제27조에서 말하는 ‘결과’가 무엇을 의미하는지, 2) 각론과 관련하여 준강간의 행위 객체와 보호법익은 무엇인지, 3) 소송법과 관련하여 기수의 증명을 실패한 것을 곧 미수의 증명이라 볼 수 있는지의 문제가 제기된다. 특히 형법 제27조의 ‘결과’는 행위 객체에 대한 사실적 작용, 객관적 구성요건요소의 충족, 보호법익의 침해 또는 그 위태화의 의미로 사용될 수 있는데, 지금까지는 이들이 혼용되었으나 이번 판결로 인해 결과 개념에 대한 명확한 정의가 필요하다는 점이 대두되었다. 이 글의 목표는 판결의 논증을 분석하고 이해하는 것이므로 이들 논점을 제기하는 데 그쳤다. 어떤 견해가 타당한지 검토하는 것은 그 이후의 과제이다. 앞으로 판례에 대한 올바른 이해를 바탕으로 이에 대한 생산적인 논의가 이루어기를 기대한다.
In the Supreme Court Decision 2018Do16002 Decided March 28, 2019, it was discussed whether attempted quasi-rape is established in a case where the Defendant, having the intention of quasi-rape, had sexual intercourse with the victim while there was no proof of the victim’s condition of unconsciousness or inability to resist. There are the Majority Opinion, the Dissenting Opinion and two Concurring Opinions with the Majority Opinion in the decision. Each opinion draws its conclusion from its own premises that are strictly distinguished from one another. However, the problem is that there are severe misunderstandings about this Decision presumably because of such differences of the premises. In this article, therefore, I analyze the arguments of every Opinion of the Decision to show what differences in the premises result in such dissent and to suggest a better understanding of this Case overall. Some noteworthy points about the Decision might be that: (a) the Majority Opinion and the Dissenting Opinion consider differently whether there is a result of quasi-rape in this case, (b) the Dissenting Opinion can be interpreted as admitting the completion of the crime, and (c) the second Concurring Opinion with the Majority Opinion is rather supporting the Dissenting Opinion in some aspects. The reason for such different conclusions on the result of quasi-rape is the complex combination of the premises on the interpretation of the actus reus of quasi-rape and the acknowledgment of relevant facts. Thus, a thorough justification for the premises should be achieved first to correctly criticize the Opinions. In the meantime, by analyzing the arguments, some other academic issues are also raised: (a) with respect to Article 27 of the Criminal Code, what is a “result?” (b) In terms of Article 299, what are the object and the protected legal interest of quasi-rape? and finally, (c) in light of the Criminal Procedure Code, can the failure of proving the completion of a crime be automatically regarded as the success of proving an attempt? Especially, the term “result” of Article 27 can be used in many different meanings. It refers to the factual effect on the object, the commission of actus reus, or the violation or imperilment of the legal interest. Until now these uses of the term have not been distinguished clearly, but the necessity to distinguish arises due to this Case. In this article, I ended up raising these topics as the purpose of this study is to analyze and understand the arguments made in the Decision. Therefore, they are left to be discussed further. I expect fruitful discussions to be followed later on based on the accurate understanding of the Decision explained in depth in this article.
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Quasi-Rape, Impossible Attempt, Impossibility of the Result, Criminal Code Article 27, 2018Do16002
