본고는 국내 사업시행자가 해외 PPP 사업에 진출하는 상황에서 PPP 사업의 위험이란 무엇인지, 그리고 합리적인 위험배분의 일반원칙을 고찰하고 있다. 이에 터 잡아 사업시행자가 실시협약상 떠 안지 않는 대표적인 위험 중 하나인 불가항력 사유의 합리적인 위험배분은 어떠해야 하는지 그리고 사업시행자가 유의해야 할 사항들을 검토하고 있다. 20∼30년 가량의 장기간의 해외 PPP 사업에서 불가항력 사유의 발생은 필연적이라 할수 있다. 이러한 불가항력 사유가 발생하는 경우, 그 위험을 실시협약의 당사자인 행정주체와 사업시행자 중 누가 부담하느냐는 대단히 중요하다. 만일 실시협약이 그 불가항력 사유의 위험부담에 관해 명시적인 조항을 담고 있지 못하다면, 실시협약의 준거법상 위험부담의 법리에 따라 처리될 일이다. 즉 그 준거법이 채권자위험부담주의, 소유자위험부담주의혹은 채무자위험부담주의를 취하는지 여부에 따라 불가항력의 위험부담이 판가름 난다. 그러나 불가항력에 대한 불명확한 개념해석으로 인해 법률에 의한 위험배분에 맡기는 것은사업시행자 입장에서 아주 불리하게 작용할 소지가 크다. 따라서 사업시행자는 행정주체와의 협의를 통해 계약상 불가항력에 대한 위험배분을 명시적으로 합의하는 것이 바람직하다. 실시협약에서 불가항력에 관해서는 다음과 같은 여러 쟁점들을 다루어야 한다. (i) 어떠한사유들을 불가항력으로 정할 것인가? (ii) 불가항력 사유 발생의 결과로 야기된 비용증가에대해 사업시행자가 보상을 받아야 하는지, 보상받는다면 어느 정도를 받아야 하는지? (iii) 불가항력 사유의 결과로서 실시협약상의 주요 마일스톤이 연장되어야 하는지, 연장된다면 얼마동안 연장되어야 하는지? (iv) 불가항력 사유의 발생으로 사업시행자 혹은 행정주체가 실시협약상 채무를 불이행하게 되면, 그 책임을 면하는지? (v) 불가항력 사유의 발생이 어느 정도의기간 동안 지속되면 실시협약이 해지될 수 있는지, 그리고 실시협약 해지에 따라 사업시행자에게 지급될 해지시지급금(termination payment)의 산정은 어떻게 되는지?가 그것이다. 본고는 이러한 쟁점들에 대해 상세히 다루고 있고, 사업시행자는 금융종결타당성을 확보할 정도의 불가항력 조항을 이끌어내야 한다. 그렇지 않으면 대주의 참여를 이끌어내기 어렵고, 설사 대주가 참여하여 금융종결이 이루어졌다 하더라도 사업시행 과정에서 그 불가항력 사유 발생 시 위험부담으로 인해 막대한 손실을 입을 수 있게 된다. 따라서 사업시행자는 불가항력 조항의 중요성에 대해 유념해야 한다.

This article is intended to provide general overview of risk allocation in Public-Private Partnership projects, particularly focusing on reasonable risk allocation of force majeure provision in concession agreement (or implementation agreement). The force majeure provision commonly appears in all sectors of PPP projects and are regarded as one of very important provisions in terms of ‘bankability’ that lenders definitely need to attain for their participation in a specific project. The underlying principle of a PPP arrangement is that the risks associated with carrying out a PPP project are allocated to the party best able to manage – or most incentivized to bear – them. This involves identifying which party is best able to manage the likelihood that such risks will occur, as well as to manage the impact if they do actually occur. If risks are not allocated properly, the contracting authority may not be able to generate enough interest for the PPP project. This principle is also applicable to force majeure as well. The provision of force majeure in implementation agreement for PPP projects should carefully deal with the followings: (i) definition of events or circumstances that qualify as ‘force majeure’, (ii) consequences of defined force majeure events, (iii) reliefs for private partner non-performance due to occurrence of the defined force majeure, (iv) termination of the implementation agreement due to the force majeure and determination of termination payment therefrom. This article examines the above matters in details and provides the private party with valuable considerations in negotiating the provision with the contracting authority. Without having appropriate provision of the force majeure in the implementation agreement, the private party will not only bear the risks that occur arising out of the force majeure events, but also fail to secure the level of bankability that leads to non-participation of necessary lenders in the project. That is why the private party shall give a careful attention to the provision of force majeure in the implementation agreement.

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