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채권의 본래적 소멸원인은 변제이다. 그런데 채무자 입장에서는 상계가 가능하다면 변제보다 상계를 선호할 수 있다. 민법 제492조 및 제493조에 따르면 상계는 채무자가 채권자에 대해 서로 동종의 채권･채무를 부담하고 있는 경우에 일방적 의사표시로써 쌍방의 채권･채무를 대등액에서 소멸시키는 제도로서 현실적인 급부행위가 불필요하기 때문이다. 하지만 상계권 행사의 경우 현실적인 급부행위 없이 채무자의 일방적 의사표시에 의하여 채권이 소멸함에도 상계권의 존재를 공시하는 수단이 전혀 없다는 점에서 제3자는 불측의 피해를 볼 수 있다. 사정이 이러함에도 상계권 행사가 가능한지 여부가 문제되는 사안들이 다양하게 존재한다. 그리고 이러한 다양한 사안들에 대해 각각의 견해는 구체적인 분석없이 단순한 논리로 그 근거를 제시하고 있는데 그치고 있는 것처럼 보인다. 이에 본고에서는 상계권 행사의 가부에 관해 주요한 학자들 사이에 견해대립이 있는 제3자가 채권자에 대해 가지는 채권을 자동채권으로 하여 상계하는 경우, 채권자와 연대보증인 사이의 보증채권 및 채권이 상계적상에 있었으나 나중에 주채무자에 대한 채권이 시효로 소멸한 경우, 자동채권과 수동채권이 동일한 발생원인에 의하여 발생한 고의의 불법행위채권인 경우의 세 가지 사안들을 세밀하게 분석하고자 한다. 그리고 그 분석도구로서 문리해석, 체계적 해석, 목적론적 해석 등의 전통적인 법해석 방법에 그치지 않고 광의의 법해석에 포함되는 유추, 목적론적 축소, 목적론적 확장 등의 법형성(judicial law-making)을 중점적으로 활용할 것이다. 법해석은 넓은 의미로 법적용의 전과정을 의미하기도 하지만, 엄밀히 말하면 법해석이란 법적용과정 중에서 문언의 가능한 의미내에서 추상적 법규범의 의미를 명백하게 밝히는 작업만을 의미한다. 따라서 법해석은 법적용의 일부분에 불과하다. 그렇다면 법형성은 문언의 가능한 의미를 벗어나서 법규범을 새로이 만들어 내는 것과 같은 법적 추론이므로 더 이상 법해석은 아닌 것이다. 이러한 법형성의 방법으로는 유추, 목적론적 축소, 목적론적 확장 등이 있다.
Originally, the cause of extinguishment of the obligation is the performance of the obligation. By the way, if it is possible to exercise the right of set-off, the obligor can prefer the set-off to the performance, because the set-off does not require the real act of presentation from him. However, we do not have any way of public notice of existence of the right of set-off, in spite of the fact that exercising the right of set-off, the obligor is able to extinguish his or her obligation by his or her unilateral manifestation of intention. As a result, the third person, neither the obligee nor the obligor, can suffer an unpredictable damage. In addition to this problem, there are the diverse cases in which it is not clear whether or not it’s possible to exercise the right of set-off. And it seems that the scholarly diverse views about these cases present only simple grounds to justify the arguments without any concrete analysis. For this reason, a concrete analysis will be made in this Article. Of course, for lack of space, in this Article, I can not deal with all cases in which it is not clear whether or not it’s possible to exercise the right of set-off. I will deal with the three cases of them about which major scholars of the civil law show different opinions. The three cases include the case in which the obligor has the obligation arisen from an intentional unlawful act and the obligee also has the obligation arisen from an intentional unlawful act which results from the same reason as the intentional unlawful act which has caused the obligor’s obligation. This case is related to teleological reduction as a kind of judicial law-making. In this Article, judicial law-making will be mainly used as an analyzing instrument. Judicial law-making is different from the interpretation of law. The interpretation of law is to clarify the meaning of abstract legal provision within the limit of its possible meaning, whereas judicial law-making is legal reasoning without the limit of the possible meaning of the provision concerned like legislating a provision newly.
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Set-off, Judicial law-making, The interpretation of law, Analogy, Teleological reduction
