허위공문서작성죄는 “공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성”하는 경우에 성립하는 범죄이다. 형법은 특별한 경우가 아닌 한 원칙적으로 문서의 무형위조를 처벌하지 아니하고 있음에도 공문서에 대하여는 특히 공공의 신용을 두텁게 보호하기 위하여 형법 제227조에서 동죄에 대하여 규정하고 있는 것이다. 그런데 허위공문서작성죄와 관련하여 문제가 되는 것은 허위공문서작성죄의 간접정범의 성립을 인정할 것인가라고 할 수 있다. 대부분의 학자들과 판례는 허위공문서작성죄는 진정신분범이므로 원칙적으로 작성권한이 없는 사람에 의한 허위공문서작성죄의 간접정범은 성립할 수 없다고 하고 있다. 즉 허위공문서작성죄는 진정신분범이므로 작성권한이 있는 사람을 주체로 하여만 성립할 수 있는 범죄라는 이론적 근거 뿐 아니라, 형법이 허위공문서작성죄의 간접정범의 형식을 가지고 있는 공정증서원본부실기재죄에 대하여 허위공문서작성죄보다 그 형벌을 경하게 규정하고 있다는 것을 근거로 형법의 형벌체계에 비추어 보아도 신분 없는 자에 의한 허위공문서작성죄의 간접정범은 인정할 수 없다고 한다. 다만 작성권한이 있는 공무원을 보조하는 공무원의 경우에 대하여는 판례와 학자들의 견해가 비교적 일치하지 아니한다. 대부분의 학자들은 보조하는 공무원이라 하더라도 작성권한이 있는 공무원이 아니므로 사인과 동일하게 허위공문서작성죄의 간접정범을 인정할 수 없다고 하고 있다. 이에 반하여 판례는 일반 사인과는 달리 보조공무원에 대하여는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립된다고 하면서도 그 근거에 대하여는 설명하고 있지 아니하다. 그러나 형법은 “공무원이 그 직무에 관하여” 허위로 공문서를 작성하는 행위를 허위공문서작성죄로 규정하고 있을 뿐 “작성권한이 있는 공무원이” 허위로 공문서를 작성하는 행위를 허위공문서작성죄로 규정하고 있지 아니하다. 따라서 학자들이 “그 직무에 관하여”의 개념을 “작성권한이 있는”으로 해석하는 것은 타당하지 아니하다고 생각된다. 문언해석에 따라 그 직무에 관하여는 “공무원이 법령상 관장하는 그 직무자체 뿐만 아니라 그 직무에 밀접한 관계가 있는 관례상, 사실상 소관하는 직무행위”를 의미한다고 해석하어야 할 것이다. 허위공문서작성죄의 “그 직무에 관하여”를 이렇게 해석하면 작성권한이 있는 공무원을 보조하는 공무원의 행위는 허위공문서작성죄의 구성요건상 그 직무에 관하여에 해당하게 되고, 동죄의 신분적 요소를 가지고 있다고 하여야 한다. 그렇다면 허위공문서작성죄가 진정신분범에 해당하기 때문에 신분없는 자는 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없다는 견해는 더이상 보조공무원에 대하여는 타당하지 않게 된다고 할 수 있다. 따라서 이러한 신분적 요소를 가지고 있는 보조공무원이 그 정을 모르는 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위내용의 공문서를 작성하게 하였다면 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다고 보아야 할 것이다. 다만, 보조공무원을 허위공문서작성죄의 간접정범으로 처벌할 수 있다면, 공정증서원본부실기재죄에서 규정하고 있는 소정의 공문서에 대하여 작성권한이 있는 공무원을 보조하는 공무원이 허위로 기안을 하여 공정증서원본에 부실의 사실을 기재하게 한 경우, 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립할 것인가, 아니면 공정증서원본부실기재죄가 성립할 것인가의 어려운 문제가 존재한다고 할 수 있다. 그러나 허위공문서작성죄의 신분을 가지고 사실상 허위공문서를 작성하는 행위를 하게 되는 보조공무원에 대하여는, 사인에 대하여 인정되는 공정증서원본부실기재죄가 아니라 허위공문서작성죄의 간접정범으로 벌하는 것이 타당하다고 할 것이다.

Article 227 (Preparation, etc. of False Public Document) establishes when “public official prepares falsely or alters any document or drawing with the intention of use, in connection with his/her duties”. While criminal law in principle does not punish moral forgery, the law treats forgery of official records as an exception by enforcing Article 227 for the purpose of maintaining the public’s credibility towards official records. There is a question as to whether Article 34 (Principal through Innocent Human Agent and Aggravation of Punishment for Particular Instigation or Aiding and Abetting) triggers via Article 227. Many scholars and case law support that because Article 227 is a real status crime, the statute cannot criminalize for aiding and abetting the individuals who without authority alter official documents. In other words, Article 227 operates under the principle that only individuals with the authority to prepare a document are punishable for false preparation. Additionally, Article 228 (Untrue Entry in Officially Authenticated Original Deed) punishes abettors to preparation of false public documents by imprisonment for not more than five years. Given that Article 228 has lighter sentences than Article 227, Article 227 cannot establish aiding and abetting to individuals who without authority have falsified documents. However, scholars and case law do not come to a consensus when it comes to punishing public officials who assist falsification of documents for other public officials with authority to alter documents. Scholars argue that assisting public officials do not have the official authority to alter documents, and therefore cannot be charged under aiding and abetting. In contrast, courts have applied Article 227 to assisting public officials. Courts have not yet explicated on the rationale behind these rulings. It is worth noting that the language of Article 227 sets its scope to “a public official who prepares falsely or alters any document or drawing,” not a public official with an authority to alter a document. Here, I argue that scholars should not wrongly limit the scope of the statutory language of Article 227 by conflating the two kinds of public officials. “A public official [who] prepares falsely or alters any document or drawing” should be inclusive of any public officials who remotely participate in preparing a document. The suggested interpretation extends Article 227 to assisting public officials. The inclusion of assisting public official under the statute in turn invalidates the premise that aiders and abettors cannot be punished under Article 227 due to its status as a real status crime. Thus, public officials who indirectly assist falsification of documents must qualify for aiding and abetting of Article 227. If assisting public officials are formally recognized as aiders and abettors, another question arises as to whether Article 227 or Article 228 should apply in punishing assisting public officials who submit falsified documents to another public official. In this case, the assisting public official who de facto falsifies the documents should qualify under Article 227 instead of Article 228.

Preparation of False document, Real Status Crime, Indirect Perpetrator, Untrue Entry in Officially Authenticated Original Deed, Principal through Innocent Human Agent and Aggravation of Punishment for Particular Instigation or Aiding and Abetting