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헌법재판소는, 2016. 3. 31. 모든 자발적 성매매행위를 형사처벌하는 성매매처벌법에 대해서 합헌으로 결정하였다. 이 논문에서는 합헌의견과 일부위헌의견의 문제점을 비판적으로 살펴보았다. 먼저 성매매의 본질을 이해하는 다양한 시각을 살펴보고 헌법재판소가 형법의 혼인빙자간음죄와 간통죄에 대한 위헌결정에서 밝힌 성과 관련된 반도덕적 행위에 대한 형사처벌의 기준에 따라 성매매행위에 대한 형사처벌규정(전면적 금지주의)의 위헌성여부를 살펴보고, 심판대상조항의 실효성과 형사정책적 효과 내지 부작용에 관하여 살펴보았다. 둘째, 동일한 성매매행위임에도 불구하고 ‘특정인’을 대상으로 하는 성매매행위에 대해서는 형사처벌하지 않으면서 ‘불특정인’을 대상으로 하는 성매매행위에 대해서는 형사처벌하여야 할 만큼 특정인을 대상으로 하는 성매매행위와 불특정인을 대상으로 하는 성매매행위를 달리 처우하여야 할 만큼 반사회성의 정도에 본질적인 차이가 있는지 여부를 살펴보았다. 셋째, 일부위헌의견의 문제점으로서 가부장적 사회구조 및 남녀차별적 노동구조에서 비롯되는 여성차별의 책임을 성구매자에게 형사책임의 형태로 지게 하는 것이 자기책임의 원칙 내지 책임비례의 원칙에 위배되는지 여부를 검토하였다. 공연성이 없는 자발적 성매매까지 형사처벌하는 전면적 금지주의는 성매매근절이라는 입법목적 달성에 실효적인 수단으로 평가할 수 없을 뿐만 아니라 헌법이론적으로 과잉금지원칙과 본질적 내용침해금지원칙에 위배되어 위헌이라고 판단된다. 그리고 모든 국민이 성관계에서 윤리적이고 도덕적일 것을 요구하고 그렇지 못할 경우에는 형사처벌하는 입법태도는 개인의 은밀한 일상생활을 국가가 통제하겠다는 태도라는 점에서 그리고 특정 도덕관을 국민에게 강제하여 도덕의 획일화를 추구하는 태도라는 점에서 전체주의적 태도라고 할 수 있다. 그리고 인간의 본능적 욕구에 따른 행위일지라도 형벌을 부과하면 이성적인 인간은 금지된 행위를 하지 않을 것으로 믿는 태도는 법률(규제)만능주의 내지 국가만능주의적 태도라고 할 수 있다. 이와 같은 태도는 개인의 인권 보장과 민주주의의 발전에 역행하는 문제점을 가지고 있다.
The Constitutional Court has sentenced on March 31, 2016 that Sex Trade Punishment Clause, which criminalizes all voluntary sex trade, is constitutional(2013Hun-Ga2). In this case, the issue was whether the criminalization of sex trade(prohibitionism) violates the proportionality principle in limiting individuals' right to sexual self-determination, privacy and freedom of choice of occupation and whether to punish sex sellers for unspecified people and not to punish sex sellers for specified people violates the principle of equality. The six Judges of the Constitutional Court argued that the clause is constitutional, because it does not violate the proportionality principle and the principle of equality, while the two judges argued that it is partly unconstitutional for the clause to be punishable by a sexual seller as it violates the proportionality principle, and one judge argued that the clause is unconstitutional because it violates the proportionality principle and the principle of equality. This paper critically examines the problems of constitutional opinion of six judges and partly unconstitutional opinions of two judges. I believe that criminal punishment for not only sex seller but also sex buyer is considered to be a violation of the proportionality principle. And The criminalization of voluntary sex trade has the problem of not only creating a black market for sex trade, but also putting sex-selling women in the criminal environment of violence, intimidation and rape, making their legal and social status very poor. So prohibitionism contributes little to eradicating sex trade itself as well as to controlling sex trade organizations. The criminalization of voluntary sex trade means that all citizens should be ethical and moral in having sex, if they fail, the state will impose criminal punishment on those who violate it. I believe, it can be called a totalitarian attitude in that it is the state's attitude to control a person's secret daily life and that it is the state's attitude to pursue the uniformity of morality by forcing a certain morality to all people. And the proponent of prohibitionism overestimates the power of the state to do good and underestimates the state’s power to do harm. I believe, such an attitude is against the protection of the human rights of citizens and the development of democracy.
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Abolitionism, Prohibitionism, Regulationism, Moral Idealism, Totalitarianism.
