일반적으로 ‘행정상 사실행위’는 “행정행위 기타의 법률적 행위와는 달리 일정한 법률적 효과의 발생을 의도하는 것이 아니라, 직접적으로 일정한 사실상의 결과의 발생만을 목적으로 하는 행정주체의 일체의 행위”로 이해되는데, 이는 행정작용법 영역에서 행정의 다양한 행위형식 중 하나로서 그 다양성에도 불구하고 개개의 사실행위를 체계적으로 접근하여 손해전보나 행정구제의 문제를 법리적으로 접근한 문헌들은 비교적 많지 않은 편이다. 대부분의 사실행위들은 “법적규율이 아니라 사실상 결과의 발생만을 그 목적으로 하기 때문에 행정행위 내지 처분이 아닌 것”으로 이해되어 왔다. 하지만 ‘행정상 사실행위’는 행정주체의 행정목적 달성을 위한 다양한 행위형식 중 하나로서 그것은 헌법상 법률우위의 원칙 내지는 법률유보의 원칙 및 법치주의의 적용을 받아야 할 것이고, 이는 행정상 사실행위가 법 외적인 행위형식이긴 하지만 행정기관의 공적책임과 의무를 실현시키는 행위형식이라는 점에서 법적 행위인 행정처분과 차이가 없기 때문이다. 행정기관의 행위는 대부분 사실행위로서 행정행위와 같은 법적행위에 비해 문제가 적게 발생하지만, 그에 관한 법적문제의 검토를 위해서는 우선 다양한 형식으로 존재하는 사실행위의 유형을 분석할 필요가 있다 할 것이다. 특히 행정상 사실행위는 권력적 사실행위를 제외하고는 그 처분성이 인정되지 않기 때문에 위법 또는 부당한 사실행위에 대하여 취소소송을 통한 구제가 어렵게 되기 때문에 그러한 행위로 인한 피해가 발생한 경우 행정쟁송 외에 보다 실효적인 권리구제수단은 없는지 판례를 중심으로 살펴보고자 한다. 행정상 사실행위 중 ‘권력적 사실행위’의 경우에는 판례도 처분성을 인정하는 것이 보통이지만 ‘비권력적 사실행위’의 경우에는 그 처분성의 인정에 있어 학설상 대립이 있는데, 최근에 지적공부에의 등재나 변경 또는 말소 등 지목의 변경행위에 대한 처분성 인정 여부와 관련하여 헌법재판소와 대법원이 태도를 바꿔 지목변경행위에 대한 처분성을 인정한 바 있다. 다만, 이 판결은 사실행위에 대한 처분성의 범위를 확장시켜 준 것으로 당시 매우 의미가 크다고 평가되었지만 해당 판결은 지목의 변경행위에 대한 처분성을 인정하여 주었을 뿐 지적과 관련한 모든 행위에 대한 처분성을 인정하여 준 것은 아니라는 점에서 한계가 있다 할 것이다. 이처럼 사실행위가 공법상 법률관계에 사실상 영향을 미치게 되어 그 처분성이 인정될 수 있는 만큼, 국민의 권리구제 측면에서 행정상 사실행위 그리고 이와 관련한 권리구제 문제에 대한 법적 검토가 필요하다 본다. 특히 개개의 사실행위에 대한 체계적인 접근을 통해 손해전보나 행정구제 문제를 법리적으로 검토한 문헌이 많지는 않기 때문에 본고는 사실행위에 관한 손해전보나 행정구제의 문제와 관련하여 생기는 법적 내지 법리적 쟁점을 검토함으로써 법률우위의 원칙에 부합되는 사실행위 관련 발전적 이론 정립을 시도하였다.

Die Verwaltungs-Realakte sind alle diejenigen Verwaltungsmassnahmen, die nicht auf eienen Rechtserfolg, sondern auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet sind. Dadurch unterscheiden sich von den Rechtsakten der Verwaltung wie z.B. Verwaltungsakt, Verwaltungsvertrag, Rechtsveordung und die Satzung. Dabei ist zu bemerken, dass der Verwatungs-Realakt zur Abgrendzung zum Verwatnsakt nicht nur der für Verwaltungsakte typische Regelungscharakter fehlt, sondern dass er auch nict auf einzelfälle beschränkt ist und einseitig erfolgen muss. Im Lehrbuch und in der Literatur befasst man sich am meistens mit der allgemeinen Darstellung über den Verwaltungsrealakt, wobei der Fragen zum Rechtsschutz sowie haftungsrechtlichen Argumenten wenig befasst worden sind. Obwohl man den Chrakter des Verwaltungsrealakt nicht als Verwaltungsakt oder Rechtsakt zu verstehen vermögen, sei es aber nicht bedeuten, dass der Verwaltungsrealakt vom rechtsstaatlichen Grundsäte nicht unterliegen werden sollten. Damit ist es zu besagen, dass der Verwaltungsrealakt wie gleich der Veraltungsakt als Verwaltungshandlung der Verwatung im Verwaltungspraxis keine grosse Unterschiede zu finden ist. Daraus ergibt sich, dass die Rechte der Bürger durch den Realakt verletzt werden kann. Dann taucht der Frage auf, wie man verwaltungsprozessrechtlich einzugehen kann. In der Regel kann man gegen rectswidrigen Verwaltunsakt die Anfechtunsklage erheben. Die Rechtssprechung vertritt der Meinung, dass die schlichte Verwaltungshandlungen in der Regel als Verfügung anzuerkenen kann. Dieser Beitrag beschäftigte sich mit Rechtsnatur der Verwaltungsrealakte und der Rechsschutzmöglichkeiten der Rechtsverletzten durch Verwaltungsrealakte sowie der staatshaftungsrechtlichen Fragen um die dogmatische und rechtstheoritische Fragen zu klären. (You may email for this writing to Ho-Young Seok with email address king6544@hanmail.net)

Verwaltungs-Realakt, hoheitliche Realakt, nicht-hoheitliche Realakt, Vorläufiger Rechtsschutz, Forderung nach Schadenersatz