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본고에서는 첫째, 자본시장법상 단정적 판단의 제공 등의 금지의 구조와 보호법익, 그리고 다른 규제와의 관계, 둘째, 단정적 판단의 제공 등의 금지와 형벌의 적용, 셋째, 단정적 판단의 제공 등의 금지위반에 대한 민사상 손해배상책임을 살펴보았다. 첫째, 자본시장법상 단정적 판단의 제공 등의 금지는 일본의 금상법 및 금판법과 기본적으로 동일한 구조를 가지고 있지만, 그 위반행위에 대하여 형벌을 규정하고 있는 점이 다르다. 자본시장법상 설명의무 및 그에 포함되어 있는 단정적 판단 제공 등의 금지 위반에 대한 손해배상책임규정의 실제 운용은 일본과 차이가 있다. 둘째, 단정적 판단의 제공 등의 금지위반행위를 형벌로 처벌하는 것이 입법정책의 범위에 속한다는 헌법재판소 결정은 헌법판단으로서는 충분한 근거가 있는 것으로 생각된다. 다만 구성요건으로서의 단정적 판단 등의 불명확성에 대한 지적과 투자권유규제를 포함한 자본시장법상 영업행위규제에 대한 제재수단의 체계화라는 관점에서 논의할 필요성은 인정한다. 그리고 형벌규정의 적용을 위한 요건의 판단을 위해서는 거래상대방인 투자자가 아니라 통상의 합리적 투자자를 기준으로 하는 것이 입법취지상 타당하다. 셋째, 자본시장법상 단정적 판단의 제공 등의 금지에 대한 손해배상책임에 관하여는 (i) 요건에 대해서는 자본시장법 제49조에서 규정하는 형벌의 적용요건과 동일하게 판단하고 있지만, 자본시장법체계상 설명의무에 관한 동법 제47조의 판단구조를 따라야 할 것이다. (ii) 자본시장법 제48조의 입법 이후에도 자본시장법 시행 전 판단구조를 그대로 유지하는 점은 일본법과의 차이를 나타내는 것으로서 해석론상 주목을 요한다. 특히 하급심에서 자본시장법의 명시적 규정에도 불구하고 전문투자자에 대한 설명의무를 인정한 것은 그 근거를 찾기 어렵다.
This paper examines three issues: firstly, the structure of the prohibition against providing conclusive evaluations, the protected legal interests, and the relationship with other regulations on the capital market law, secondly, the prohibition against providing conclusive evaluations and the application of criminal penalty, and thirdly, the prohibition against providing conclusive evaluations and the application of civil liability. The ban on the provision of conclusive evaluations in the Capital Markets Act has basically the same structure as the Financial Instrument and Exchange Act and the Act on Sales, etc of Financial Instruments of Japan. But the Capital Markets Act stipulates criminal penalty against the violation. The actual operation of the liability regime, such as the duty to explain in the Capital Markets Act, differs from Japanese interpretation. It seems that the decision of the Constitutional Court that the penalization of prohibited offenses such as provision of conclusive evaluations is within the scope of the legislative policy has sufficient grounds for constitutional judgment. However, we recognize the need to discuss the uncertainty of a constituent requirement and the systematization of sanctions for the conduct of business regulation under the Capital Markets Act.
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prohibition against providing conclusive evaluations, civil liability, criminal penalty, the Financial Instrument and Exchange Act Japan, the Act on Sales, etc of Financial Instruments of Japan
