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국민 또는 시민 개념은 전통적으로 국적법 또는 시민권제도를 통하여 국적을 가진자와 가지지 못한자(“all or nothing”)로 구분하여 왔으며, 국내공법으로서 헌법과 행정법은 주로 국민을 적용대상으로 규율하여 왔다. 그러나 전세계의 인적 교류가 급격하게 증가하면서 국내 체류 외국인은 우리나라 전체 인구의 4.2%에 이르며 매년 증가율은 최근5년간 증가율이 8%대에 이를 정도로 증가하였으며, 체류목적도 재외동포를 포함한 비전문인력(E-9) 뿐만 아니라 주재, 숙련기술자, 예술흥행 등 전문인력(D-7∼E-7) 등 과거에 비해 그 범위가 넓어졌다. 이에 따라 체류외국인은 국내에서 “경제활동, 교육, 문화, 노동 등” 국민과 다양 형태의 “법적․사회적 생활관계”를 형성하게 된다. 이에 따라본고에서는 체류외국인의 법적 지위와 체류외국인에 관한 이민행정법제의 적용범위와한계에 관하여 이민행정법제를 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 미국의 사례를 비교법적검토대상으로 삼아 연구하였다. 체류외국인을 규율하는 이민법제는 전형적인 재량행위 영역으로서 헌법상 또는 법률상 입법 또는 행정상 의무가 명확하게 부과되지 않은 입법재량 및 행정재량이 광범위하게 부여된다. 미국의 경우, 1953년 연방대법원이 연방헌법상 시민(“citizen”)과 체류외국인(“residential aliens”)은 명시적으로 구분된 것은 아니라고 판단하면서, 1970년 사회보장수급 청구권 인정(Goldberg v. Kelly 판결), 1982년 불법체류 외국인의 자녀에 대한공립학교 수학권을 인정(Plyer v. Doe 판결)하였다. 그러나 체류외국인과 시민의 권리를개별 권리의 법적 성격에 따라 구분하고 있는데 체류외국인의 사회보장이익을 전면 금지하거나 특정 주에 대한 거주요건을 포함하는 차별적 주법은 연방헌법에 반한다고 판단한 반면, 개별 사회보장제도 적용을 금지하는 주법(예컨대 의료보호 가입을 위해서는신분 및 거주기간 최소요건을 구비하여야 한다는 주법)에 대해서는 이민행정법상 필수적인 구별(“necessarily disparate treatment”)이므로 연방헌법에 반하는 차별이 아니라고 판단하였다. 우리나라의 경우 교육, 언어, 취업활동 지원, 적법절차 보호 등 체류외국인을 위한 지원정책 또는 제도가 지방자치단체 중심으로 추진되고 있다. 체류외국인의 자격과 신분을 고려할 때, 국내법 적용관계를 명확하게 규율하기 어려운 이민행정 재량 영역임을 전제하되, 체류외국인을 “국민 또는 시민, 비체류 외국인”과 구별되는 새로운 규율대상이라는 관점에서 개별 영역별로 헌법에서 보장하고 있는 차별영역에의 해당성 여부, 과도한 차별행위에 대한 사법심사 등 공법적 고찰이 필요할 것으로 생각된다.
As the number of the resident aliens in Korea has been increased dramatically recently, the immigration law which governs resident aliens has become significant. For instance, the resident aliens has reached 4.2% in 2017, and the number has been increased by 7-8% during the recent 5 years. The main issue in this research is how to define the resident aliens under the Constitution and the Administrative law system of Korea. “All people”, which has been articulated under the Korean Constitution, has been interpreted differently according to the rights or areas regulated by the Supreme Court. For instance, the rights as human beings, such as due process clauses, are protected are protected for the resident aliens. However, the rights as a citizen (or people) has been differently defined and regulated. Since the governing immigration law has been acknowledged as the wide discretionary area under the Supreme Court in Korea and the United States, the clear legislative or administrative obligations of the government could not be recognized. However, since citizenship, nationality, resident aliens are located in the different regulatory areas, immigration legal system needs to be revisited from the public law perspectives.
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