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범인 스스로가 도피하는 행위는 형사처벌의 대상이 아니지만, 범인이 타인을 교사하여 자신을 도피하게 하는 경우 또는 형사피고인이 제3자를 부추겨서 허위의 증언을 하게 만든 경우 범인도피교사나 위증교사로 처벌할 수 있는지가 이 글의 쟁점이다. 주지하다시피 다수의 견해는 범인에게 기대가능성이 없다거나 정범이 될 수 없는 자를 공범으로 처벌하는 것은 부당하다는 이유로 부정하는 반면, 판례는 방어권의 남용이라는 이유로 처벌을 긍정한다. 이 글을 쓴 첫 번째 이유는 다수의 견해가 범죄체계론의 각 단계에서 이론적인 정합성을 갖춘 것인지를 검증하려는 것이다. 두 번째 이유는 범인도피죄와 관련된 최근 판례의 추세를 분석하여, 범인도피죄에서 자기사건 교사의 가벌성을 긍정하면서도 이를 합리적인 범위 내에서 제한하는 방법이 가능한지를 살피려는 것이다. 첫 번째 논의와 관련하여 ① 범인 이외의 자가 범인을 도피시킨 경우에만 처벌하므로, 제3자의 도피 범행에 범인이 교사범의 형태로 가담하더라도 이른바 편면적 대향범으로서 형법총칙상의 공범 규정이 배제될지 여부가 문제되나, 강학상 인정되는 편면적 대향범 이론이 적용될 수 있는 상황(긴급피난과 유사한 상황)이나 최소한의 관여 정도를 벗어났으므로 이를 긍정하기 어렵다. ② 공범의 처벌근거와 관련하여 혼합적 야기설에 의하더라도 타인을 범인도피범행에 관여시킴으로써 행위반가치가 인정되고, 그 타인이 실행행위를 함으로써 결과반가치가 인정되므로, 실질적인 불법성을 인정하는데 지장이 없다. ③ 기대가능성이나 범인의 자기 비호권(nemo tenetur 원칙)과 관련해서도 기대불가능성의 일반요건인 보충성이 충족된 것으로 볼 수 없고, 자기비호권의 한계를 벗어난 것으로 보인다. 다만 범인도피죄에 대한 판례의 흐름을 보면, 판례는 범인도피죄의 정범의 입장에서 도피의 개념을 제한하여 행위 자체의 적극성이나 도피의 결정적 원인이 될 것을 요구한 바 있고, 최근 2013도12079 판결에서는 범인이 타인에게 도피를 교사하더라도 그것이 범인 스스로의 통상적인 도피의 범주에 포함되거나, 방어권의 남용에 해당되지 않는 경우에는 교사범 성립을 제한한 바 있다. 즉 판례는 범인도피죄 정범과 교사범 양자에서 이중의 ‘적극성’을 요구하는 것으로 보이는바, 향후 실무례가 집적되면 범인도피죄에서 자기 사건 교사의 처벌확대로 인한 문제가 상당부분 해소될 것으로 기대된다.
When the criminal harbors him/herself, he is not subject to criminal prosecution. But if the criminal instigates someone to escape him or to commit perjury, is he subject to punishment as instigation of harboring criminal or incitement to perjury? The majority views deny it because the criminal lacks the possibility of expectation (Zumutbarkeit) or it is unreasonable to punish someone who can not be a principal offender as an instigator. But The Supreme Court affirmed the punishment in the name of ‘the abuse of the right of defense.’ First, This dissertation contradicts the majority views in terms of theoretical aspects. Both theories on the possibility of being an accomplice and the legal basis of punishment of accomplice does not make grounds for the majority views. Also, the criminal can not be exempted by the impossibility of expectation. However, the case law has restricted the concept of ‘escape’ by demanding that it should be accompanied by his active engagement and function as an decisive cause of escape. Recently the court ruled that even if the criminal instigates somebody to escape, he can avoid punishment on the condition that the instigation is included in the ordinary escape of the criminal himself or is not the abuse of the right of defense.
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Harboring criminal, Instigate, Perjury, Accomplice, Abuse, Right of defense
