특수관계인에 대한 부당한 이익 제공 금지 규정에 관한 공정거래법 제23조의2가 신설되면서 그 해석과 적용에 있어 많은 논란이 있었고, 2018년 진행된 공정거래법 개정 특별위원회에서도 심도있게 논의되었다. 공정거래법 제23조의2가 적용된 대표적인 사례로 서울고등법원 2017. 9. 1. 선고 2017누36153 판결(대한항공 사건)은 객관적인 행위 요건에 있어서 정상가격을 요하고, 부당성 판단에 있어 부당한 지원행위와 같은 연장선상에서 신설된 제23조의2를 해석하면서, 그 부당성의 내용을 경제력집중으로 이해하고 있다. 그 중 소송의 승패에 근본적인 영향을 미친 부분은 부당성 판단에 선행하는 객관적 구성요건으로서 정상가격을 공정위가 증명하였는지 여부에 있었음에도, 공정위가 위 규정의 적용에 있어 기본적으로 정상가격의 증명이 필요하지 않다는 입장을 취하면서 문제가 된 4가지 행위 중 일부에 대하여만 비교가격을 제시하는 등 정상가격의 증명에 주력하지 않은 것이 패소의 1차적인 원인으로 볼 수 있다. 특히 이익의 규모가 부당성 판단에 영향을 미치는 점을 고려하면 부당성 판단의 전제로서 정상가격 증명을 통하여 귀속된 이익의 규모를 밝히는 것이 당연히 선행될 수밖에 없다. 그 점에서 공정거래법 개정과정을 포함한 대상판결에 대한 논란이 부당성에 관한 이론적인 논쟁에 집중된 것은 다소 과도한 측면이 있다. 대상판결이 공정거래법 제23조의2 적용에 있어서도 정상가격의 증명이 선행되어야 한다고 본 것은, 공정거래법 제23조 제1항 제7호에서 규정된 ‘상당히 유리한 조건’과 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에 규정된 ‘상당히 유리한 조건’이 문언상 동일한 점, 개념상으로도 상당히 유리한지를 판단하기 위해서는 그 기준이 필요하며, ‘정상가격’이 기준이 되는 점, 그 동안 부당한 지원행위에 관하여 누적된 정상가격의 선례 등을 더하여 보면 합리적인 것으로 평가할 수 있다. 나아가, 공정위가 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에도 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다는 법리에 비추어 보면 공정위가 공정거래법 제23조의2 적용에 있어 정상가격 증명을 면할 수 있는 경우는 예외적일 것으로 보인다. 이런 측면에서 향후 공정거래법 제23조의2 집행에 있어서도 공정위는 정상가격 증명에 성공하지 못할 경우 그 집행에 어려움을 겪을 것으로 전망된다. 다음으로, 대상판결이 부당성 증명이 필요하다는 판단을 한 것은 공정거래법의 전체적인 부당성 증명의 구조에, 공정거래법 제23조의2 해석에 있어 법률상 추정으로 볼 근거가 없고, 사실상 추정의 근거가 될 경험이 누적되지 않은 신생규정인 점 등에 비추어 충분히 수긍할 수 있다. 그러나 대상판결과 같이 부당성의 판단기준을 경제력 집중이라고만 판단한 것은, 경제력 집중이 다의적이고 다양한 가치가 들어 있는 추상적인 개념이고, 구체적인 법적용의 개념징표 내지 지표로서 기능을 수행하기 어렵다는 점에서, 법원이 공정거래법 제23조의2를 구체적으로 적용하기 위한 규범구체화 차원의 해석 의무를 충분히 이행한 것으로 보기에는 부족하다. 이러한 의미에서 장래 있을 대법원의 판단은 사건해결의 기능을 넘어서 입법자가 명시하지 않은 부당성의 개념 및 기준을 제시하는 일종의 법형성적 기능을 수행할 것이라고 예상할 수 있다. 이러한 법리 제시는 그 자체로도 의미를 가지지만, 실제 집행 및 그에 대한 소송절차에서 증명방법과 증명도를 결정하는 실무적인 함의도 가지게 된다. 나아가 대법원의 부당성에 관한 기준 설정을 통하여, 우리 시장과 사회가 어떤 단계에 머물러있는지에 관한 대법원의 시선과 철학이 드러나게 될 것으로도 전망한다.

Through the amendment of Korean antitrust law(the Monopoly Regulation and Fair Trade Act), Section 23-2, the provision of providing unfair advantage to specially related persons was enacted in order to prohibit overtaking of corporate interests by family members of the president of large conglomerates. This provision stipulates four types of conducts including tunneling in corporate law. However, it is not clear how to interpret the objects and scope of this provision and apply to the specific cases. So the special committee for the revision of Korean antitrust law discussed the revision of this provision in 2018 to solve the ambiguousness of requirements of this provision. Seoul High Court’s 2017nu36153 case(Korean Airline case) was the first case for this newly enacted provision. The court said that Korean Fair Trade Commission(hereafter “KFTC”) has a duty to provide the evidence for fair price and inappropriateness(illegality), and furthermore inappropriateness means economic power concentration. As a result, the court revoked KFTC’s disposition. This case is currently pending in Korean Supreme Court. This article reviewed two pivotal legal issues, whether KFTC should prove fair price and inappropriateness and if so, how these requirements could be met. First, KFTC argued that it has no duty to provide the evidence for fair price in terms of legislative history of this provision. Comparing legal precedents of the provision of undue support practice, it is inevitable for KFTC to prove fair price. Furthermore, significantly favorable terms or significant benefit stipulated in this provision could be decided and reviewed in terms of the notion of fair price. In this sense, the court’s decision is reasonable. If this ruling is sustained in Supreme Court, KFTC will have a difficulty in providing the evidence for fair price like the cases of undue support practice. Second, based on the provision itself, it is hard to conclude that inappropriateness is presumed legally. In applying this provision, we can not find out any experiences to presume illegality like per se illegality of hardcore cartel. In this sense, the court’s decision that KFTC should provide the ground for illegality seems to be reasonable. However, economic power concentration the court suggested is not clear. This notion can not function as a legal standard for article 23-2 cases. So Supreme Court should go further to specify the standard for inappropriateness that will play a key role to decide the degree of proof. Supreme Court should establish the standard and scope for illegality of this newly enacted provision.

providing advantage to specially related persons, fair price, unfair profits, ownership concentration, undue support practice