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서울가정법원은 최근에 출산 대리모를 통하여 출생한 자의 친모가 누구인지에 관한 결정을 내렸다. 법원은 난자를 제공하여 아기와 혈연관계가 있는 의뢰모가 아닌 임신과 출산을 한 대리모가 친생모가 된다고 판시하였다. 결정 이유에서 법원은 임신과 출산을 모성의 결정적 인자로 보는 전통적 태도를 고수하면서 몇 가지 새로운 이유를 들어 출산 대리모의 경우에도 그것이 정당함을 설시하였다. 첫째로 출산은 그 확인이 용이하고 명확하다는 점, 둘째로 임신기간 중 대리모와 아기 사이에 형성된 정서적 유대 또한 법적으로 보호되어야 할 모성의 요소라는 점, 셋째로 그러한 출산 모성이 무시된다는 것은 국민적 정서와 가치에 반한다는 점이다. 이 논문은 위의 이유들을 법률해석, 역사적 사실, 그리고 대리모에 관한 실증적 연구에 기초하여 재검토하고 법원의 태도를 현대 가족법에서의 ‘경로의존성’의 예로서 비판한다. 첫째, 민법상 친생자관계는 문언적으로 생물학적 친자관계를 의미하는 것으로 해석된다. 둘째, 임신과 출산은 보조생식기술이 없던 시대에 생물학적 모성을 확인하기 위한 사실적 증거로 취급된 것이지 친생모자관계를 결정하는 규범적 기준이었던 것이 아니다. 따라서 출산 대리모 상황에서는 더 이상 적용될 수 없다. 셋째, 새롭게 인식된 소위 출산 모성이라는 것은 주로 추측된 주관적 감정에 기초한 것으로 대리모와 아기에 관하여 확인된 객관적 사실에 근거한 것이 아니다. 따라서 법적 보호 가치를 인정하기 어렵다. 이처럼 모성 결정에서뿐만 아니라 부성 결정(혼인에 의한 친생추정)에서도 볼 수 있는 기존의 태도를 고수하려는 경향은 세계적으로 나타나는데, 이는 현대 과학기술에 의하여 극적으로 변화된 사정을 고려하지 아니하는 것으로서 경로의존성으로 설명될 수밖에 없을 것이다. 이 논문은 이러한 경로의존성이 폐기되어야 하며 출산 대리모가 낳은 아이의 친모는 의뢰모가 되어야 함을 주장한다. 또한 이렇게 하는 것이 현행법 하에서 새로운 입법 없이도 다양한 대리모 사례와 관련된 법률문제를 당사자의 의사와 자녀의 복리에 부합하게 무리 없이 해결할 수 있도록 한다는 것을 보인다. 마지막으로 서울가정법원에까지 이르게 된 법적 분쟁의 원인이 된 가족관계등록과 관련한 실무적 문제에 대한 해법도 상세히 제시한다.
The Seoul Family Court passed judgment of late on the issue of who is the legal mother of a child born through a gestational surrogate. The Court decided that the surrogate mother who carried and gave birth to the child was the natural and legal mother as opposed to the intended mother who provided the egg and had the genetic tie with it. In its opinion, the Court sticked to the traditional way of determining the mother which sees pregnancy and birth as the decisive factor of maternity, and justified it even in the surrogacy case with several new reasons: i) it is an easy and clear way to determine the mother to the newly born; ii) the emotional tie formed during pregnancy between the surrogate and the baby is also an important element of maternity that should be legally recognized; iii) and it does not go along with the national sentiment and value that such gestational maternity is ignored. This Article reviews those rationales based on legal interpretation, historical facts and positive researches about surrogacy and criticizes the Court’s attitude as an example of path dependence in modern family law. First, the ‘natural parentage’ in the Civil Act is interpreted to mean biological parentage in literal sense. Second, pregnancy and birth was treated as a factual evidence of not as a normative element of natural maternity in a world without assisted reproductive technology. It should not be therefore decisive any longer in the gestational surrogacy situations. Third, the newly recognized value of “gestational maternity” is mainly based on supposed subjective feelings not on observed objective facts concerning the surrogate and the baby. So it does not pass muster to get legal recognition. All the tendency in determining not only maternity but also paternity (marital presumption) in which the courts around the world ever try to adhere to the traditional rules regardless of the situations dramatically changed by modern technology exemplifies the path dependence in family law. This Article maintains this path dependence should be forsaken and that the intended mother should be the legal natural mother of the surrogate-born child. And it is shown that this position would also smooth the legal processes related with various surrogacy cases according to involved parties’ intents and the best interest of the child under the existing regulations without any new legislation. Lastly, a solution to one sticking point that had caused the litigation brought before the Seoul Family Court is presented in detail.
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Surrogacy, Parentage, Path dependence, Maternity, Gestational maternity, Biological maternity, Family law
