법률과 다른 내용으로 이루어진 법률행위의 효력 문제는, 해당 법률이 명시적인 규정을 두지 않은 경우 법률의 해석에 의해 판단해야 한다. 그런데 규제법령에서 특정 법률행위를 하는 것을 금지 또는 제한하면서 그에 위반하여 이루어진 법률행위의 효력을 정하지 않은 경우 그에 위반한 법률행위의 효력을 판단하는 문제는, 민법에서 사적 자치의 한계에 관한 구별인 강행규정과 임의규정의 구별과 다르게 이루어진다. 후자의 경우 민사법 규정에 위반한 법률행위의 효력에 관한 명문의 규정이 없더라도 민사법 자체에서 해석의 근거를 제공하기 때문에 전통적인 해석방법에 따라 그 민사적 효력을 결정할 수 있지만, 규제법률에 위반한 법률행위의 경우 그 민사법적 효력을 결정할 근거를 법률 내부에서 찾기 어렵고 따라서 전통적인 해석방법에 의할 수 없다. 이 글에서 필자는 규제법률에서 그에 위반한 법률행위의 효력을 정하지 않은 것을 법률의 흠결로 파악하고, 이 흠결은 법률흠결을 보충하는 법률외적인 법형성에 의해 보충되어야 한다고 주장한다. 법률외적인 법형성은 법질서의 일반원칙과 헌법상 원칙, 선례나 비교법 등이 기준이 되는데, 규제법률에 위반한 법률행위의 효력 문제에서는 특히 과잉금지원칙이 중요하다. 해당 규제법률을 효력규정으로 판단함으로써 법원은 필연적으로 당사자들의 사적 자치나 계약의 자유와 같은 헌법상 보호되는 기본권인 일반적 행동자유권을 제한하게 된다. 따라서 헌법상 기본권을 제한함에 있어 준수되어야 할 과잉금지원칙을 법원 또한 규제법률의 해석에서 준수해야 한다. 실제로 지금까지 이 분야의 대법원 판결들을 분석해보면, 법원이 과잉금지원칙을 의식한 판단을 해 왔음을 알 수 있다. 이 글에서는 추가적으로 비교법의 도움을 받아 구별기준을 더욱 구체화하려 노력하였다.

Obwohl eine Vielzahl der höchstgerichtlichen Urteile diesbezüglich für jedes Jahr ergangen wird, ist die Frage der Unterscheidung zwischen Effektsvorschriften und Ordnungsvorschriften nicht so intensiv diskutiert. Zunächst sind die Begriffe „Effektsvorschriften“, „Ordnungsvorschriften“ und „zwingende Vorschriften“ nicht klar definiert. Um das Verhältnis dieser Begriffe sind die Ansichten in der Literatur gespalten. Zwar spricht sich die Mehrheitsansicht in der Literatur dafür, dass zwingende Vorschrift sowohl die Effekts- als auch Ordnungsvorschrift enthält. Es handelt sich jedoch bei der Unterscheidung zwischen dispositive und zwingende Vorschrift um die Privatautonomie and deren Grenze. Diese Unterscheidung ist nicht darauf anzuwenden, in einem öffentlichen Gesetz ein bestimmtes Rechtsgeschäft mit Sanktion zu verbieten. Nach der Rechtsprechung sich richtet die Wirkung eines gesetzwidrigen Rechtsgeschäfts nach dem Gesetzeszweck, der Notwendigkeit zur Nichtigkeit des gesetzwidrigen Rechtsgeschäfts, dessen Sittenwidrigkeit und Rechtssicherheit. Dieses Kriterium ist zwar konkreterer als dasjenige des Schrifttums, jedoch erklärt nicht, z.B. warum der Gesetzeszweck in einem Fall das Rechtsgeschäft unwirksam lässt und in einem anderen Fall dessen Wirksamkeit aufrechterhalten kann, auch wenn die beiden Gesetze jeweilige Rechtsgeschäfte verbietet. Wenn das Gesetz selbst die Wirkung eines gesetzwidrigen Rechtsgeschäfts regelt, dann richtet sich die Wirkung nach dieser Regelung. Die Frage der Wirkung eines gesetzwidrigen Rechtsgeschäfts erhebt sich erst dann, wenn es keine Regelung darüber gibt. In diesem Sinn gibt es eine Gesetzeslücke hinsichtlich der Rechtswirkung. Anders als bei Auslegung der zwingenden oder dispositive Vorschriften kann man durch klassiche Auslegung die Lücke nicht füllen, da das Verbotsgesetz ein öffentliches Recht ist und deshalb nicht darauf zielt, die Privatautonomie der Vertragsparteien zu fördern. Diese Lücke ist durch Rechtsfortbildung praeter legem zu füllen. Dabei ist der Richter als Gesetzgeber in die Gesamtrechtsordnung eingebunden. Insbesondere muss der Richter das Verhältnismäßigkeitsprinzip einhalten, da die zu den Grundrechten gehörte Vertragsfreiheit der Parteien im Ergebnis dadurch beschränkt wird, dass der Richter die Vorschrift für Effektsvorschrift hält. Das heißt, dass die Beurteilung der betreffenden Vorschrift als Effektsvorschrift geeignet, erforderlich und angemessen ist. Die Rechtsprechung in diesem Bereich hat bereits die Tendenz, nach diesen Grundsätzen zu beurteilen.

Effektsvorschrift, Ordnungsvorschrift, zwingendes Recht, Wirkung eines gesetzwidrigen Rechtsgeschäfts, Rechtsfortbildung praeter legem