이사의 도전적 경영이 결과적으로 회사에 손실을 주었더라도 내재된 위험이 실현된 것에 불과하다면 형사상 이사의 임무위배를 인정함에 있어서 완화된 해석론이 필요하다. 이러한 입장에서 이사의 임무위배를 판단함에 있어 경영판단의 원칙을 도입하여 배임죄의 성립을 제한하자는 견해가 있다. 그러나 도전적 경영활동에 대한 배임죄의 성립을 제한하기 위한 수단으로써 경영판단의 원칙이 가지는 실효성에는 의문이 있다. 경영판단의 원칙은 경영상 결정이 결과적으로 회사에 손해를 발생시켰더라도 그 결정이 회사의 이익을 위한 의도에서 비롯된 것이었고 일정한 정도의 주의를 다하였다면 주의의무위반이 없는 것으로 보기 위한 것이다. 즉, 경영판단의 원칙은 고의 영역 이외의 영역에서 손해가 발생한 경우에 주의의무 위반 여부에 대한 판단 기준을 제시함으로써 주의의무위반에 따른 책임을 제한하기 위한 것이다. 배임죄는 고의범이므로 고의로 임무에 위배하여 회사에 손해를 가한 경우만을 문제로 삼을 뿐 과실로 임무에 위배한 경우에는 그 결과 손해가 발생하더라도 배임죄가 문제될 수 없다. 범죄의 구성요건 충족 여부를 판단할 때 과실은 고의에 대한 관계에서 보충적 관계에 있다. 즉, 주의의무위반 여부는 고의가 부정되는 경우 과실범 인정을 위해 보충적으로 판단하는 것이다. 따라서 과실이 없으므로 고의가 없다는 논증은 법적 논의로서는 타당하지 않다. 고의범 영역에서는 고의가 과실에 선행하여 확정되어야 할 요소이기 때문이다. 경영판단의 원칙 적용을 통해 임무해태를 부정할 수 있는 경우는 이사가 회사의 이익을 위하여 최선을 다하였음에도 결과적으로 불가피하게 회사에 손해가 발생한 경우이고, 고의에 의한 임무위배는 경영판단의 원칙이 적용될 수 있는 대상이 아니다. 경영판단의 원칙은 이사가 회사에 손해를 주려는 고의가 없다는 전제하에서 손해의 결과가 주의의무위반에 따른 것인지 여부를 판단하기 위한 기준에 관하여 논의하는 것이기 때문이다. 그러므로 경영판단의 원칙은 실제로는 고의범인 배임죄에 있어서는 그 성립을 제한하는 기능을 수행하지 못한다. 경제적 상황의 변화 등 불확실성으로 인하여 위험이 상존하는 기업의 경영활동에 대하여 배임죄의 성립을 제한하기 위해서는 배임죄의 구성요건에 대한 합리적 해석을 통해 이루어지는 것이 바람직하다. 배임죄에 있어서 손해의 개념을 상대적이거나 장기적 개념으로 해석하거나, 고의 인정과 관련하여서도 손해의 발생의 인식이 아닌 본인에게 손해를 가할 의사 등 의도된 고의를 요구하는 등의 방안이 고려될 수 있을 것이다.

Although Director’s challenging administration caused property damage, which was caused by an inherent risk unveiled, we need to mitigate interpretation. In this point of view, there’s an opinion which is limiting breach of trust considering business judgment rule when judging director’s occupational breach of trust. But there are many problems, especially in practical uses, to limit challenging administration for breach of trust. Business judgment rule is for considering that there’s no breach of fiduciary duty when the director had had intention to profit their own company and had done his fixed duty. Repeatedly, business judgment rule is for suggesting standards for breach of fiduciary duty, and it is to limit director’s responsibility for breach of trust when the loss was unintended. Occupational breach of trust is illegal only when it’s intended and damaging the company. If the damage was due to an negligence, breach of trust couldn’t be concluded. When judging corpus delict is concluded or not, the negligence is in complemental relationship with intention. Repeatedly, negligence is complementally judged when the intention was denied. So, it is not reasonable when there is no intention because there was no negligence. Because, in the field of intention, the intention is precede before the negligence. Occupational breach of trust can be denied applying business judgment rule in following case : Director had done the best for company profits. But when the case was done by intention, the principle cannot be applied. Because the principle is the standards of judging company’s damage whether it impaired duty of care or not in a premise that director haven’t intended to damage one’s company. So, the principle, in fact, cannot do its role to limit the intended breach of truth. For limiting the breach of truth, rational interpretation in corpus delicti of the breach of truth is needed considering uncertainty of a company’s administration, such as changes in financial situations. For example, in the breach of trust, the damage can be interpreted as a relative or long-term concept, or for the intention, intention to damage theirselves.

Responsibility of the director, Business judgment rule, Occupational breach of trust, Breach of Truth, Fiduciary duty(Duty of care)