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“계약의 분리”란 계약내용의 일부에 무효사유가 있어 무효사유가 있는 계약의 일부는 무효로, 나머지 일부는 효력을 잃지 않고 존속하여 결과적으로 계약의 내용이 일부 분리되는 경우를 말한다. 그러나 계약이 분리되는 경우는 계약내용의 일부에 무효사유가 있는 경우에 한하지 않고, 취소사유가 있는 경우, 채무자가 약정된 급부의 일부를 이행하지 않거나 이행할 수 없어 채권자가 계약의 일부를 해제하는 경우에도 발생한다. 우리 민법은 법률행위의 일부무효에 관한 민법 제137조 제2문을 계약의 분리가능성에 관한 문제의 출발점으로 삼고 있다. 일부취소의 문제 역시 민법 제137조에 따라서 판단한다. 또한 해제에 관한 민법 제544조, 제545조, 제546조, 쌍무계약의 위험부담에 관한 민법 제537조, 그리고 유상계약에 준용되는 매매계약상 담보책임 규정인 민법 제572조 제1항, 제574조가 계약의 분리를 야기할 수 있는 규정에 해당한다. 반대로 민법 제137조 제1문, 제575조 제1항은 계약의 분리를 방해하고, 각 계약이 같은 운명에 처하게 하는 규정이다. 이들 규정 모두가 민법상 계약의 분리와 존속에 관여하는 조항이다. 따라서 계약의 분리가능성을 판단하고 그 효력을 결정할 때에는 이들 규정 모두가 유기적으로 검토될 필요가 있다. 그럼에도 불구하고 학설들은 민법전에 규정되어 있는 이러한 계약분리의 상황들을 민법 제137조에 근거하여 일괄적으로 설명하고 있다. 특히, 개별 제도들의 차이점에 대해서는 구체적으로 설명하지 않고 있다. 그러나 각각의 제도들은 계약이 분리된다는 결과의 공통점 외에도, 계약의 분리를 현상(現狀)으로 받아들여야 하는가, 아니면 일방의 의욕(意欲)이기 때문에 받아들이지 않을 수 있는가라는 차이점을 갖고 있다. 또한 계약의 분리를 허용하는 경우에도 그 판단의 기준시점에 차이가 있으며, 계약의 분리로 인한 불이익을 일방이 부담해야 하는가, 아니면 균분(均分)해야 하는가라는 차이점도 갖고 있다. 이 글은 민법 제137조에 관한 합리적인 해석론을 출발점으로 하여, 계약을 분리시키는 각각의 제도들이 갖고 있는 공통점과 차이점을 검토하는 것을 목적으로 한다.
A “separation of contract” means a case where a part of contract is invalid because the part has an cause that make a contract void, and the other part remains in effect, resulting in part of the contract being separated. However, the separation of contract shall not be limited to cases where there is a cause for invalidation in part of contract. This may also occur if the creditor has partially canceled, or failed to fulfill a part of the agreement. Article 137 (2) of the Civil Act pertaining to partial nullity of contract is the starting point of the question concerning the “separation of contract”. Partial cancellation is also judged in accordance with the article 137 of the Civil Act. In addition, article 544, 545, and 546 of the Civil Act concerning the rescission, article 537 of the Civil Act on the risk of the bilateral contract, and article 572 (1) and 574 of the Civil Act related to the liability of warranty may lead to the separation of contract. On the contrary, article 137 (1) of the Civil Act, and article 575 (1) of the Civil Act prohibit the separation of contract. All of these provisions get involved in the separation of contract. Therefore, all of these provisions need to be considered together when determining the separation of contract. Nonetheless, the literature explain the issue regarding to the separation of contract only according to the article 137 of the Civil Act. The difference between these provisions are not sufficient considered. Therefore, this article starts with the reasonable interpretation of article 137 of the Civil Act, and examines the common points and differences of each provisions that may separate contract.
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Partial Nullity, Unity of Contract, Separability of Contract, Hypothetical Intention, Partial Cancellation, Partial Rescission
