1. 우리는 그동안 국가폭력의 주체를 형사처벌한다는 차원의 ‘정의’를 실현해본 경험을 거의 해 보지 못했다. 이 때문에 국가폭력에 대한 응분의 처벌을 가능하게 하는 방법론을 찾는 것은 과거청산의 차원에서는 물론이고 국가폭력의 예방차원에서도 절실히 요구되는 일이다. 이글은 국가폭력에 대한 형법적 대응에 걸림돌이 된 장애물이 무엇인지를 확인하고 그 장애물이 제거된 새로운 형법적 대응모델을 찾는 것을 목표로 한다. 2. 주지하다시피 국가폭력에 대한 형법적 대응의 장애물은 다른 모든 형사범죄의 처벌에 있어 형벌권의 한계로 작용해온 헌법의 법치국가적 원칙들이고, 그 가운데 특히 국가폭력의 경우에는 공소시효와 일사부재리의 원칙이 결정적인 걸림돌이라 할 수 있다. 이 글은 장애물이 제거된 새로운 형법적 대응모델을 찾기 위해 국가폭력이 가진 불법의 본질을 규명하는 일을 출발점으로 삼았다. 그 결과 국가폭력은 형법적 불법이외에도 헌법적 불법을 구성하는 이중적 불법구조를 가지고 있고, 따라서 형법적 불법만을 가진 일반 형사범죄에 대한 대응과 국가폭력에 대한 대응은 차별화되어야 하는 것이 헌법상 평등원칙에 부합하는 일이라는 인식에 도달하였다. 이에 따르면 일반 형사범죄를 범한 기본권 주체의 경우와는 달리 국가폭력을 행한 공권력행사의 주체의 경우에는 형벌권의 한계원칙들의 일부가 적용이 배제되거나 상대화될 수 있다는 생각에 이르게 된다. 3. 헌법은 국가폭력을 행한 공권력의 행사주체는 기본권을 보호해야할 의무주체로 보고 있는 반면, 형벌권의 한계원칙은 기본권 주체에게만 적용되는 것으로 설계되어 있다. 이에 따르면 기본권 주체의 기본권을 침해하는 국가폭력의 주체에게는 기본권 주체에 대해서와 동일한 정도로 형벌권의 한계원칙을 적용할 수 없게 된다. 이로써 국가폭력을 자행한 공권력의 행사주체에 대해서는 장애물이 제거된 새로운 형법적 대응모델이 적용될 수 있다. 새로운 모델은 공권력의 주체는 기본권 주체와는 달리 신뢰보호와 법적안정성에 기초한 공소시효제도나 일사부재리원칙의 우산아래 피할 자격이 없다는 점을 핵심내용으로 한다. 4. 새로운 형법적 대응모델은 공권력의 주체인 국가(국가기관)에 대해서는 물론이고 국가의 기능수행자인 공무원에 대해서도 적용될 수 있다. 특히 국가의 기능수행자인 공무원에 대해서 새로운 대응모델을 적용하는 것은 현행형법과 헌법의 체계적 해석을 통해서도 얼마든지 가능하다. 뿐만 아니라 새로운 형법모델은 국가(기관)에게 형사책임을 귀속시키는 입법으로도 탄생시킬 수 있다. 국가기능 수행자의 행위와 구조적으로 연결되어 순환적으로 결합관계에 있는 국가의 행위는 그 기능수행자의 행위와 귀속형식면에서만 차이가 있기 때문이다. 5. 헌법의 규범논리적 관점에서 보면 시민의 기본권을 국가폭력의 형태로 침해한 ‘괴수’국가를 ‘민주’국가가 형사처벌을 하는 것은 법치국가원칙과 민주주의원칙을 상충되게 하는 것이 아니라 오히려 조화롭게 한다. 이와 같이 국가도 형벌권의 대상이 되게 하는 패러다임의 전환은 개인만을 형사처벌의 대상으로 삼아온 근대국가의 ‘사회계약’도 현대적 헌법국가의 관점에서 다시 고쳐 쓸 것을 요구하고 있다.

1. We have rarely experienced the realization of the justice of the level of criminal punishment of the subject of state violence. For this reason, finding a methodology that makes possible the punishment of state violence is desperately required not only in terms of past liquidation but also in the prevention of state violence. The aim of this article is to identify the obstacles impeding the punishment of state violence and to find a new model of coping with the obstacles removed. 2. As we all know, the obstacle to punishment of state violence is constitutional principles, which have served as the limit of punishment for all other criminal offenses. In particular, in case of state violence, statute of limitations and prohibition against doble jeopardy are decisive obstacle. This article starts with addressing the nature of the illegal nature of state violence in order to find a new response model with obstacles removed. As a result, state violence has a dual illegal structure that constitutes constitutional illegal in addition to criminal law illegal. Therefore, it is necessary to differentiate the response to general criminal crime with criminal law illegal only and the response to state violence with a dual illegal structure. From perspektive of equalitarian principles is this differentiating demanded. According to this, unlike the case of the basic right holder who committed a general criminal offense, in the case of the subject who exercises the public power to perform state violence, some of the principles of the limitation of the punishment could be excluded or relativized. 3. The Constitution of the Republic of Korea see to the subject of public power as those are responsible for protection of the fundamental right of sitizens, while the principle of limitation of the punishment is applied only to citizens, which are subject of the fundamental rights. According to this, it is impossible to apply the principle of limitation to the actor of state violence who infringes the fundamental rights of citizen to the same degree as we do to the subject of fundamental rights who is infringed their consitutional rights by the actor of state violence . As a result, a new response model, in which the obstacles are removed, can be applicable for the actor of public power who perform state violence. The new model is based on the fact that the actors of public power should not be entitled to avoid under the umbrella of the statute of limitations and prohibition against double jeopardy based on trust protection and legal stability, unlike the subject of fundamental rights. 4. The new response model can be applied not only to the state (organs) that is the subject of public power but also to the public officials who perform the state functions. In particular, it is possible to apply the new response model to civil servants who are functioning state actors through the interpretation of the current criminal law and the current constitution. In addition, from a theoretical and legislative point of view, the new model can also be applied to the state (organs). This is because the act of a state in a cyclical association with act of a public officials who perform the state function is structurally related and differs only in the form of attribution of their act. 5. From a norm-logical standpoint of the Constitution, making “leviathan” state which misused the delegated state power and infringed the citizens’ basic rights in the form of state violence the object of the punishment through “democratic” state does not conflict with the principle of rule of law and democratic principle, but rather harmonize with them. In this way, the sift of the paradigm that makes the state also the object of punishment demands us that the “social contract” of the modern nation which has made only citizens the object of punishment, ought to be rewritten from the viewpoint of the modern constitutional nation.

state violence, rule of law, statute of limitations, Criminal Law, Constitution