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일반적으로 평등심사는 해당 사안에서 차별대우의 비교집단을 설정한 다음에 나머지 과정이 진행된다. 비교집단을 설정하는 기준으로는 두 가지를 들 수 있다. 먼저 입법의 문언이다. 이는 입법 자체에 특정한 집단을 차별대우하겠다는 의도가 있는지 여부를 확인하는 것이다. 다음으로 입법의 효과이다. 이는 입법 자체는 특정한 집단 또는 모든 집단에게 중립적으로 규정되어 있지만, 이를 집행하는 과정에서 특정한 집단에게 불리한 효과가 미치는지 여부를 확인하는 것이다. 헌법상 평등을 이해하는 방식은 크게 두 가지로 나누어볼 수 있다. 하나는 평등한 대우에 주목하는 것이고, 다른 하나는 평등한 결과에 주목하는 것이다. 먼저 전자는 정부가 차별없이 모든 사람들을 동등하게 대우했는지 여부를 중시한다. 만일 그렇다면 설령 결과가 동등하지 않더라도 평등은 실현된 것으로 본다. 반면 후자는 공권력 행사의 결과적 측면을 중시한다. 여기에서는 해당 공권력 행사에 특정한 집단을 차별하는 효과가 수반되는지 여부가 평등권을 침해 여부를 판단하는 결정적 요인이 된다. 평등한 대우를 강조한다면 입법에 차별대우의 의도가 있었다는 점이 입증되지 않는 한, 해당 입법은 헌법상 평등조항에 위반되지 않는다는 논리가 성립한다. 반면 평등한 결과를 강조한다면 아무리 문언상 중립적인 입법이라도 그것이 차별대우의 효과를 가지고 있다면, 해당 입법은 헌법상 평등조항에 위반될 수 있다는 결과에 이를 것이다. 이렇게 보면 차별대우의 의도와 효과 중 어느 것에 주목할 것인가는 평등심사의 기본적인 방향을 결정짓는 중요한 과정이라고 할 수 있다. 비교법적으로 단연 주목되는 점은 최근 미국 연방대법원이 차별대우의 의도를 중시하던 전통적 입장에서 벗어나 점차 차별대우의 효과를 적극적으로 고려하고 있다는 것이다. 여러 가지 법리를 통하여 세계 각국의 평등심사에 큰 영향력을 미쳐온 미국 연방대법원이 이러한 변화를 보이기 시작했다는 것은 상당히 흥미로운 일이 아닐 수 없다. 그 밖에 캐나다 연방대법원, 남아프리카공화국 헌법재판소, 유럽인권재판소 등 세계의 유력한 헌법재판기관들은 이미 오래 전부터 차별대우의 효과를 헌법적으로 통제하기 위해 노력해왔다. 이제 평등심사에서 차별대우의 효과를 중시하는 것은 비교법적으로 평등심사의 한 흐름으로 자리 잡고 있는 것으로 보인다. 실질적 평등을 실현한다는 관점에서 본다면 이러한 흐름은 바람직한 현상으로 평가할 만하며, 우리나라 헌법재판소의 평등심사에도 시사하는 바가 적지 않다고 생각한다.
Equal protection analysis always must begin by identifying how the government is distinguishing among people. There are two basic ways of establishing a classification. One is where the classification exists on the face of the law, that is, where the law in its very terms draws a distinction among people based on a particular characteristic. Alternatively, sometimes laws are facially neutral, but there is a discriminatory impact to the law or discriminatory effects from its administration. There are two ways to understand equal protection. One focuses on equal treatment and the other looks at equal results. The equal treatment approach focuses on whether the government is treating people equally without discrimination. If so, equal protection is met, even if the results are unequal. The equal results approach emphasizes the outcomes of the government's actions. A major issue of equal protection law is whether proving discriminatory impact of a law is sufficient to establish an equal protection violation. Those who take the equal treatment approach would say that there is no violation of equal protection unless there is proof that the law had a discriminatory purpose. In contrast, those who take the equal results approach would say that there is an equal protection approach if a facially neutral law has a discriminatory impact. The U.S. Supreme Court has made it clear that discriminatory impact is insufficient to prove a classification. If a law is facially neutral, demonstrating a classification requires proof that there is a discriminatory purpose behind the law. Recently, however, the U.S. Supreme Court has begun to blur the line between a discriminatory purpose and a discriminatory impact. Beyond that, the foreign jurisdictions such as Canada, South Africa also have decided that a discriminatory purpose and a discriminatory impact must be addressed similarly in constitutional law. Now it seems that the idea of not making a sharp distinction between a discriminatory purpose and a discriminatory impact has been settled as a general rule in equality review. I think that this idea has great implications for us.
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Equality Review, Equal Protection, Discriminatory Purpose, Discriminatory Impact, Direct Discrimination, Indirect Discrimination
