본 연구는 유럽연합의 Rome II, 일본 통칙법, 국제사법의 순서로 각 법에서의 법정채권의 준거법결정에 관한 당사자자치를 고찰하였다. Rome II는 불법행위·부당이득·사무관리·계약체결상의 과실로부터 발생하는 비계약상 채무(법정채권)의 준거법결정원칙을 다루고 있으며, 이들 채무의 준거법결정에 관하여 일정한 범위 내에서 당사자 자치를 인정하고 있다. Rome II는 제14조에서 비계약상 채무(법정채권) 분야에서의 당사자자치를 인정하나 일정한 제한을 두고 있다. 즉 당사자들은 비계약상 채무(법정채권)의 준거법을 선택할 수 있으나 준거법 합의의 시간적 제한 및 당사자 자격의 제한을 받는다. 당사자의 준거법 합의는 손해발생이후에 가능하고 또는 당사자가 상행위에 종사하는 경우에는 그러한 시간적 제한 없이 자유로운 협상을 통하여 준거법 합의를 할 수 있다. 일본 통칙법은 「法例」와 달리 불법행위와 사무관리·부당이득을 구별하여 별개의 조문에서 규정하고 있다. 통칙법 제16조와 제21조에서 당사자 자치를 도입하여, 사무관리·부당이득·불법행위의 당사자가 합의에 의하여 사후적으로 준거법을 변경하는 것을 인정하고 있다. 준거법의 사전 합의를 배척한 것은 사전합의를 인정하게 되면 사회적으로 대등하지 않은 당사자간에서 일방 당사자에게 유리한 준거법이 지정되게 되어 약자보호관점에서 문제가 있다는 것이다. 따라서 대등한 당사자간에서는 이러한 설명이 설득력이 없어지게 되어 사업자간의 사전의 준거법선택합의를 인정하도록 제16조·제21조의 적용범위에서 제외하든가 또는 제15조·제20조 적용에 있어서 고려하여야 할 요소의 하나로 하자는 견해도 주장되고 있다. 국제사법상 비계약상 채무에 대한 당사자 자치는 일괄적으로 사건발생 이후의 사후적 합의(법정채권)만을 인정하고 선택의 범위를 법정지법으로 제한하였다. 준거법 선택 대상을 법정지법으로 제한한 것은 법률관계의 안정을 도모하고자 함이라고 설명된다. 국제사법 체제에서는 상인간의 합의라 하더라도 사전 합의를 할 수 없다. 신속을 요하는 상거래에서는 굳이 사후 합의만을 고집할 필요는 없을 것이다. 우리나라 경제 규모에 비추어 상인간의 거래로 인한 분쟁이 확대일로에 있는 것을 감안할 때 적어도 상인간의 거래에서 발생하는 비계약상 채무의 준거법에 관한 당사자 자치는 시간상의 제한과 준거법 선택 대상의 제한에서 자유롭게 할 필요가 있다. 이는 당사자의 예측가능성을 높일 것이고 상거래의 신속성에도 부합할 것이다. 따라서 비계약상 채무의 준거법 합의에 대하여 1) 약자를 보호할 필요가 있는 경우에는 사후 합의만을 인정하고 2) 상인간에 있어서는 사전 합의를 허용하며 3) 준거법 선택 대상의 제한을 폐지하여 비계약상 채무분야의 당사자 자치를 확대할 필요가 있다.

This article deals with the freedom of choice in the field of the law applicable to non-contractual obligations of the EU, Japan and the Republic of Korea. The Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non- contractual obligations, ‘Rome II’)shall apply, in situations involving a conflict of laws, to non-contractual obligations in civil and commercial matters (tort/delict, unjust enrichment, negotiorum gestio or culpa in contrahendo). And Rome II permits the freedom of choice in the field of non-contractual obligations in article 14 of Rome II on the certain situations. The parties may agree to submit non-contractual obligations to the law of their choice: (a) by an agreement entered into after the event giving rise to the damage occurred; or (b) where all the parties are pursuing a commercial activity, also by an agreement freely negotiated before the event giving rise to the damage occurred. The choice shall be expressed or demonstrated with reasonable certainty by the circumstances of the case and shall not prejudice the rights of third parties. The articles 16 and 21 of the International Private Law of Japan restricts the freedom of choice on the non-contractual obligations as follows: The parties may agree to submit non-contractual obligations to the law of their choice by an agreement entered into after the event giving rise to the damage occurred. The article 33 of the International Private Law of Korea restricts the freedom of choice on the non-contractual obligations as follows: The parties may agree to submit non-contractual obligations to the law of their choice by an agreement entered into after the event giving rise to the damage occurred. And they only may agree the Korean Law as the law applicable to their non-contractual obligations. This is being explained for the necessity of the legal certainty by the Ministry of Justice of Korea. So the professionals cannot agree the law applicable to non-contractual obligations before the event giving rise to the damage occurred. The pursuance of business needs the speedy exploitation of commercial activity. It is necessary to remove the restriction on the time of choice of and the scope of the applicable law under Korean law, which will increase the expectation of the parties and will be suitable for the quickness of the business. Therefore, concerning the freedom of choice on non-contractual obligations, it is necessary 1) to allow that the parties may agree to submit non-contractual obligations to the law of their choice by an agreement entered into after the event giving rise to the damage occurred if necessary for the protection the weaker party such as a consumer, 2) to allow that the parties may agree to submit non-contractual obligations to the law of their choice by an agreement freely negotiated before the event giving rise to the damage occurred, where all the parties are pursuing commercial activities, 3) to remove the restriction on the scope of the law applicable.

the law applicable to non-contractual obligations, Rome II Regulation, freedom of choice, in the course of business, protection of a weaker party