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본고에서는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가), (다), (차)목에서 문제가 되는 쟁점들을 살펴보았다. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목의 혼동가능성 판단주체로서의 수요자의 판단기준은 전문의약품인지 여부에 의해서 결정되어야 할 것이 아니라 당해 의약품의 구체적인 구매 행태 등을 고려하여 판단되어야 하며 도식적으로 전문의약품이므로 의사에 국한되어야 한다는 식으로 판단해서는 안된다. 전문의약품이라고 하더라도 수요자는 환자도 포함될 수 있다. 이런 점에서 세레타이드 판결은 비아그라 판결에 비해서는 진일보 한 면이 있다고 본다. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목의 저명성 판단기준으로서의 일반공중의 의미는 관련시장을 염두에 두고 판단되어야 한다. 관련시장을 고려하지 않고 우리나라 국민 대다수라는 식으로 판단을 하게 되면 세레타이드와 같은 천식치료제는 저명성 요건을 충족하지 못해서 (다)목에 의한 보호를 불가능하게 되는 상황이 된다. 이와 같은 해석은 희석화 중에서 특히 명성손상행위(tarrnishment)에서 분명하게 드러난다. 명성손상행위는 관련시장에서의 명성손상을 의미하는 것이지 대한민국 국민 대다수를 상대로 하는 것이 아니다. 이점에서 세레타이드 판결은 재고되어야 한다. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목의 적용에 있어서 유사성 판단과 성과의 이용의 문제를 연결하여 유사하지 않으므로 이용조차도 없다고 하는 것은 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목의 입법경위, 문언내용, 비교법적 지위 등을 고려하면 다시 검토하여야 할 부분이다. 이 쟁점은 비아그라판결에는 없고 세레타이드 판결에만 있는 쟁점이다. 그리고 이들 쟁점과 관련된 소극적 요건으로서의 기능성 원칙의 적용에 해서는 여러 판결들을 통해서 판례가 축적되고 있다. 기능성 원칙은 실제 사안에서는 논의가 어려운 국면이 있으므로 비아그라와 세레타이드 판결에서의 기능성에 대한 판단은 향후 판례축적에 기여할 것으로 본다.
In this article, Article 2 paragraph 1, subparagraph (a), (c) and (j) of the Unfair Competition Act were to be reviewed. Re Article 2 paragraph 1, subparagraph (a)(the Confusion clause), the customers as a standard observer of the likelihood of confusion have to be the doctors and pharmacists including but without limitation to the patients and their relatives. In Viagra case(2015), Korean Supreme Court decided that the standard observers of the likelihood of confusion are to be limited to the doctors and pharmacist because the drugs to be discussed are the special drugs not the general drugs. However that sort of understanding is not the right way in terms of the he likelihood of confusion when the special drug is concerned. Re Article 2 paragraph 1, subparagraph (c)(the Dilution clause), the well-known to the general public requirement has to be decided after the relevant market is to be defined in the very first place. In Viagra and Seretide case92016), the general public in that requirement is to be understood as the whole Koreans in its wordings by the Korean Supreme Court. But that is the wrong standard in reading the general public either the case law or the black letter law. Especially where the tarnishment matters, the general public has to the customer of the relevant market. In the Seretide case, those customers in the relevant market would be the patient plus the doctors and pharmacist not the general public as a whole. Re Article 2 paragraph 1, subparagraph (j), in Seretide case the Seoul High Court decided that lack of similarity would make no merit under the Article 2 paragraph 1, subparagraph (j). However considering the legislation history, the context of the subparagraph (j) in relation to the other subparagraph of the Article 2 paragraph 1 of the Unfair Competition Act and so forth, this approach has to be reconsidered. This point was discussed only in the case of Seretide not in the Viagra case. Finally Functionality Doctrine works as a negative rule in the case of Trade Dress protection. Case laws in the Viagra case and the Seretide case will be marked as referenced of their own.
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Functionality Doctrine, Trade Dress, Confusion, Dilution, Viagra case, Seretide case, Color Code, Unfair Competition Act
