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고소권은 피해자의 자발적인 구제를 위한 적극적인 형사절차에로의 참여권으로서 의미를 가진다. 그러나 권리의 무제한한 남발은 오히려 진정한 피해자의 권리행사를 방해하는 역효과를 초래한다는 점에서, 악의적인 고소권의 행사는 제한되어야 한다. 그러나 권리의 제한은 정책적인 함의만 가져서는 안된다. 법리적으로도 그 헌법합치적인 제한원리가 인정되어야 한다는 점에서, 본 논문은 고소권의 법적 측면을 논리적으로 살펴보고 그 제한가능성을 제시하고자 하였다. 형사소송법상 권리로서 인정되는 고소권 또는 고발권 역시 권리이면서도 내재적 제한이 있는 것으로 보아야 한다. 다만, 권리남용의 범위를 어떻게 설정할 것인가의 문제는, 공법상 또는 사법상 권리남용의 법리를 차용함이 타당할 것으로 보인다. 즉, 고소권 또는 고발권 역시 주관적 요건과 객관적 요건으로서 권리남용의 범위를 선결해야 하는바, 주관적 요건으로서는 오로지 타인을 해할 목적과 객관적 요건으로서는 이익형량을 통한 비례성의 원칙을 도출해 내야 할 것이다. 따라서 네 가지의 순차적 단계를 통해서 남용의 개념과 그에 관한 통제를 인정할 수 있을 것이다. 권리행사조차 인정될 수 없는 경우로서 형식적 요건의 결여와 실질적 요건의 결여, 외관상 권리는 인정된다고 하더라도 권리남용에 해당하는 경우로서 주관적 요건과 객관적 요건 중 어느 하나라도 존재하는 경우가 그것이다. 그리고 이를 명문화할, 입법적 개선방안으로서는 우선 형사소송법 제223조 단서조항으로 신설하여 ‘단, 고소권은 남용하지 못한다’라는 형식으로서 민법상의 권리남용규정의 차용이 가능할 것이다. 또한 제224조에 편재한다면, 고소의 제한이라는 표제를 가지고 있기 때문에 제1항과 제2항으로 구분함이 보다 바람직할 것으로 보인다. 이와 같은 규정은 일반조항으로서, 내용을 구체적으로 규정하기보다는 포괄적으로 열린 조항으로서 역할을 할 수 있다. 따라서 조항의 특성상 탄력성, 유연성, 포괄성, 재량성을 그 특징으로 한다. 일반조항은 규범의 영역과 이를 적용해야 할 현실의 사실관계 사이에 존재하는 간극을 좁혀주어 법이 살아있는 법으로 기능하여야 하기 때문에, 고소권 남용금지의 원칙도 일반조항으로서 이러한 기능을 수행할 수 있어야 한다. 고소권이라는 권리자의 권리행사는 당연한 것이지만, 이를 경직되게 해석하게 된다면 일반인의 법감정에 반하거나 공서양속에 반하는 권리행사까지도 용인해야 하는 결과를 초래하게 된다. 따라서 개별 조항들이 담을 수 없는 보편적 법감정을 반영하고 이를 고수하기 위하여 유연한 법적용이 가능하도록 한다는데 고소권남용금지의 단서 조항의 의의가 있는 것이다. 고소권 제한원리의 제시는 단순히 국가형벌권의 편의적 또는 자의적 행사를 보장하려는 것이 아니다. 고소권의 남발이 진정한 피해자의 권리를 제한하는 결과를 초래하고, 이로 인하여 2차적 피해를 양산하는 것을 막을 뿐만 아니라, 반대로 국가형벌권을 좌우하려는 악의적 행사를 저지함으로서 바람직한 형사절차의 정비를 도모하고자 한다.
The right of complaint has meaning as aggressive right to participate the criminal procedure through which criminal victim can receive legal compensation. But sometimes overuse or misuse of right gives rise to obstruction of real exercise of other’s that right. The concept of abuse of rights refers to situations in which a right is formally exercised in conformity with the conditions laid down in the rule granting the right, but where the legal outcome is against the objective of that rule. Moreover that results in interruption of criminal system simultaneously. Although overuse of the right of complaint has negative effect, this right, especially the right based on constitution could restrict just only to coincide with constitutional limit as well as to legislate special law. So in this research pursues two methods; the one is to consider that from a different point of view as collision of fundamental rights and the other is to borrow or adopt The General Principle of the Prohibition of Abuse of Rights(Grundsatz des Verbots des Rechtsmissbrauchs) in private law area. The principle of prohibition of abuse of rights aims to correct the application of a rule of law on the basis of standards such as good faith, fairness, and justice if, despite formal observance of the conditions of the rule, the objective of that rule has not been achieved. And limit of abuse of right should have legal conditions as the subjective and objective requirement so that legal restriction need to be accepted legitimately and should be abidden by proportionality. So through these levels must go throw four judgement, the concept of prohobotion of right abuse and it’s control can be obtained legal approval. And that means: lack of formal requirement and substancial requirement are condition that it can not be accepted for exercising rights in any cases. And then if formal requirement and substancial requirement were fulfilled, next step is inspection for the subjective and objective requirements that include malice and public order and good morals. Most of all for prevention of misuse or overuse of right, It should be followed to enact or revise the related acts including the Criminal Procedure Law. The sentence of law might signify that ‘The right of complaint should not be abused’. These general principle or article can play important role in narrow the gap between real world and normative area.
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right of complaint, abuse of a right, collision of fundamental rights, principle of statutory reservation, proportionality
