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대법원은 2014년 6월 26일 선고한 2009도14407 판결에서 여호와의 증인인 환자가 수술 전에 표시한 수혈거부 의사에 따라 수술도중 생명을 구하기 위해 요구되는 수혈을 행하지 않아 환자가 사망한 사안에서 의사의 행위는 불가벌이라고 판단하였다. 즉 대법원은 환자의 자기결정권을 존중할 의무와 환자의 생명을 보호할 의무가 충돌할 경우에 원칙적으로 환자의 생명을 보호할 의무가 우선하지만, 자기결정권이 생명과 대등한 가치가 있다고 평가되는 특별한 사정이 있는 때에는 의사가 어느 하나를 존중하는 방향으로 행위를 하더라도 이를 처벌할 수 없다는 법리를 최초로 선언하였다. 이러한 의미에서 대상판례는 (업무상)과실치사죄에서 피해자의 승낙에 의해 행위자의 위법성을 조각할 수 있다고 판시한 사안이다. 이 글은 위 사건에 대해 과실범에서 피해자의 승낙이 가능한가라는 측면으로부터 이론적으로 검토하여 본 것이다. 이 사안은 이른바 양해있는 타자위태화의 사안이라고 파악되므로, 대법원이 과실범에서도 피해자의 승낙이 허용될 수 있는지를 먼저 검토하였어야 한다고 지적하고 있다. 과실범에서는 피해자 승낙의 대상은 행위자의 위험한 행위이고, 이에 대해 피해자가 정확하게 인식하고 있으면 족하다고 본다. 또한 피해자 승낙에는 사회상규에 의한 제한이 요구되지만, 과실치사죄의 경우에는 이러한 제한이 적용되지 않는다. 따라서 피해자가 행위자의 위험한 행위에 대해서 전반적으로 인식하고, 승낙을 하였다면, 과실치사죄에서도 피해자 승낙을 적용하여 위법성을 조각할 수 있다. 사안에서 피해자가 수술 중 대량출혈 가능성에 대해서 수술직전까지 의사로부터 설명을 듣고, 완강하게 어떠한 경우라도 타가수혈을 하지 말 것을 요구하고 있다. 그렇다면 피해자가 무수혈수술과 대량출혈의 위험성에 대해 정확하게 알았고, 수술에 동의한 것이므로 피해자 승낙으로 위법성이 조각된다고 생각한다.
The Supreme Court upheld a lower court's decision June 26, 2014 that a doctor who performed surgery on a Jehovah's Witness patient without a blood transfusion at her request is not responsible for her death. The Supreme Court assesses that the death of the patient was the result of the right of the self-determination. Furthermore, the Supreme Court explains the conditions and terms to validate the patient’s right of the self-determination. The Supreme Court has also acknowledged the duty of the state to protect the life right of individuals, i.e. the duty of physicians to treat the patients, as the preferential duty. Specific circumstances such as religious belief of patients can also be taken into consideration with regard to the methods of treatment only when they can be evaluated as of the same value. This led to the conclusion that the respect for the autonomy of the patients falls within the discretion of the physicians, who should make decisions under comprehensive consideration of all of the related matters. This is the first case that the victim's consent can justify the negligence of surgeon in Article 268 of Korean Penal code. And this case correspond to the assumption of risk. So in this paper, I point out that the Supreme Court should examine whether the consent of the victims was allowed. In criminal negligence, the object of the victim's consent is dangerous behavior, so the victim's exact perception is essential to the victim's consent. In addition, the socialethical limitation of the victim's consent is not applied in cases of Article 268(Death and Injury by Occupational or Gross Negligence). Therefore, if the victim is fully aware of the dangers of the actor's dangerous behavior and agrees with that, the victim's consent can justify the negligence of surgeon. In the case of an issue, the victim is informed about the possibility of a massive hemorrhage from surgery, and thus strongly refuses to transfuse the blood. In conclusion, the victim is informed of the dangers of the surgery and agrees with that, therefore the victim's consent can justify the negligence of surgeon.
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Jehovah's Witness, right to self-determination, Death and Injury by Occupational or Gross Negligence, victim's consent, hard paternalism.
