형법 제10조에서 심신장애와 사물변별능력 및 의사결정능력을 구분하여 규정하고 있는 것은, 심신장애라는 생물학적 요소에 관한 전문가의 진단을 토대로 행위 당시의 사물변별능력과 의사결정능력을 규범적으로 평가하여 책임능력의 유무 및 정도를 판단하기 위한 취지일 것이다. 그럼에도 불구하고 심신장애라는 생물학적 요소마저 규범적 판단의 대상으로 보고 있는 기존 판례의 태도는 형법 제10조의 구조와 정합하지 않는다. 행위 당시의 심신장애의 유무와 그러한 장애가 행위자의 정신·심리상태에 미친 영향은 사실판단의 대상이 되는 요소로서, 그러한 판단에 있어서는 정신건강의학 또는 심리학 분야의 식견이 요구된다. 이 점은 재범의 위험성과 치료의 필요성에 대한 판단이 필요한 치료감호재판에 있어서도 마찬가지이다. 감정을 비롯한 전문가의 의견은 자신의 전문성을 발휘할 수 있는 범위 내에서 법원의 판단에 기여할 수 있다. 행위 시의 심신장애 및 그로 인한 사물변별능력 내지 의사결정능력에의 영향, 그리고 처분 당시의 재범의 위험성 및 치료의 필요성에 대한 예측적 요소가 대표적인 예라고 할 수 있으며, 그것이 곧 감정의 대상 및 범위가 된다. 다만, 감정인의 전문성과 관련이 없는 규범적 판단은 허용될 수 없고, 과학적으로 검증된바 없는 감정방법 역시 사실판단에 왜곡을 초래할 위험이 있으므로, 적어도 책임능력과 관련된 사실인정 부분에 있어서는 일반적인 증거능력이나 증명력 판단에 앞서 허용성 여부에 관한 검토가 선행되어야 할 것이다. 또한 법원의 의견은 전문가의 감정에 구속되지 않는다는 것이 판례의 일관된 입장이나, 책임능력 및 치료감호의 요건 판단을 오로지 법관의 자유재량에만 맡겨둘 경우 자칫 그러한 판단이 자의적으로 이루어질 위험이 있다. 물론 형사제재는 기본권의 제한을 넘어 침해를 야기할 수 있는 문제이므로, 형사제재의 요부에 관한 궁극적 판단은 규범적 평가의 대상이 될 수밖에 없다. 그러나 규범적 평가의 전제가 되는 사실적 요소에 관한 판단에 있어서는 허용성이 인정되는 한 해당 분야 전문가의 의견을 존중할 필요가 있다. 특히 치료감호재판의 경우 예측적 판단이 중시되므로, 형사재판에 비하여 피청구인의 위험성 및 기본권 침해 가능성 등을 종합적으로 고려한 학제적·융합적 판단이 요구된다. 따라서 입법론으로 치료감호재판과 형사재판의 병합 심리를 금지하도록 하고, 정신건강전문의와 법관으로 구성된 합의체에서 치료감호의 요부를 결정하는 방안을 검토할 필요가 있다.

Article 10, Paragraph 1 of the Criminal Act provides : the act of a person who, because of mental disorder, is unable to make discriminations or to control one's will, shall not be punished, and Paragraph 2 provides : for the conduct of a person who, because of mental disorder, is deficient in the abilities mentioned in the preceding paragraph, the punishment shall be mitigated. This approach can be rationalized on the basis that such offenders may not have sound powers of punishment or may not deserve it. However, if the offence is of sufficient seriousness, the court may consider a medical treatment and custody order. In such judgment, psychiatric or psychological knowledge is required. Expert opinions can contribute to the court's judgment concerning a criminal responsibility or a medical treatment and custody order to the extent that they can demonstrate their expertise. Although it is the consistent position of the case that the opinions of the court are not bound to the expert opinions, the court should respect the diagnosis or treatment of mental illness. However, there is a risk that the method of evaluation which has not been scientifically verified may cause distortion in the fact findings, the admissibility of the evidence should be examined when judging the facts related to the capacity of responsibility. Particular attention should be paid when dealing with the case of the medical treatment and custody order, because predictive judgment is made about the need for treatment and the risk of recidivism. Therefore, it is necessary to let a consensus body composed of mental health specialists and judges decide the disposition concerning a medical treatment and custody order through legislation.

Mental Disorder, Criminal Responsibility, Medical Treatment and Custody, Psychiatric Examination, Not Guilty by Reason of Insanity