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가. 신주인수권부사채의 발행의 무효에 관하여는 신주발행무효의 소에 관한 규정을 준용하지 않으므로, 이에 신주발행무효의 소에 관한 규정이 유추적용되는지 여부에 대하여, 학설은 긍정설과 부정설로 나뉘어 있고, 대법원판례는 긍정설로 일관하고 있다. 사견으로는 우리 상법이 신주인수권부사채(전환사채의 경우도 동일함)에 관한 규정에서 유지청구권에 관한 규정은 준용하고 있으나 신주발행무효의 소에 관한 규정은 준용하고 있지 않은 점, 신주인수권부사채의 발행은 회사의 자금조달을 위한 사채의 발행이지 주식의 발행과는 구별되는 점, 만일 신주인수권부사채의 발행에 신주발행무효의 소만이 유추적용된다고 하면 제소권자ㆍ제소기간ㆍ판결의 효력 등을 제한하게 되어 당사자의 권리를 제한하게 되는 점 등에서 볼 때, 부정설이 타당하다고 본다. 이와 같이 부정설에 의하면 신주인수권부사채의 발행에는 민사소송법상의 일반확인의 소에 의하여 무효를 주장할 수 있고, 이에 따른 판결의 효력은 소급한다. 나. 이 사건의 경우 대법원과 원심(제2심)의 판결은 Y회사(피고회사)가 신주인수권부사채를 발행한 것은 정관에서 정한 긴급한 자금조달의 필요성에 의한 것이므로 이는 법령과 Y회사의 정관에 따라 적법하게 발행된 것이고 나아가 현저하게 불공정하게 발행되었다고 볼 수 없는 점에서, 이 사건 신주인수권부사채의 발행이 무효라는 X(원고)의 주장을 배척하였다. 그러나 사견으로는 제1심 판결문에 나타난 바와 같이, 이 사건 신주인수권부사채의 발행이 Y회사의 정관상 규정하고 있는 ‘긴급한 자금조달의 필요성’에 의한 것이라기 보다는 지배주주 E의 지분율을 증대시키고 공동경영의 한 축을 이루어 온 X측의 지분율을 낮추기 위한 것으로 보인다(이를 위하여 상장회사의 분리형 신주인수권부사채의 발행을 금하는 개정 자본시장과 금융투자업에 관한 법률의 시행 전에 이 사건 사채의 발행을 서두른 점도 있다). 그렇다면 이 사건 사채 발행은 기존 주주들의 신주인수권을 침해하는 등 법령 또는 정관 위반의 정도가 중대하여 이를 무효로 보아야 할 것이다. 이는 위의 신주인수권부사채의 발행에 신주발행무효의 소에 관한 규정이 유추적용되지 않는다는 부정설에서 뿐만 아니라 긍정설에서도 동일하게 보아야 할 것이다.
Korean Commercial Code(hereinafter referred to as “KCC”) does not provide that Articles 429-432(nullity of issuance of new shares) shall apply mutatis mutandis to the nullity of issuance of bonds with stock purchase warrants. Therefore, whether or not KCC Articles 429-432 shall apply analogically to the nullity of issuance of bonds with stock purchase warrants, scholars’ opinions are divided, but Korean Supreme Court continuously is positive including this case. My opinion is negative, because the issuance of bonds is different from that of new shares and KCC Article 516-11 should be interpreted strictly. Korean Supreme Court decided that there was not any cause of the nullity of issuance of bonds with stock purchase warrants in this case. But in my opinion, the company issued bonds with stock purchase warrants against the Articles of Incorporation(namely, there is no necessity of urgent funding) and the Articles of KCC. Therefore, the issuance of bonds with stock purchase warrants in this case should be nullified.
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Bonds with Stock Purchase Warrants, Issuance of Bonds with Stock Purchase Warrants, Defects of Issuance of Bonds with Stock Purchase Warrants, Nullity of Issuance of New Shares, Peremptory Rights to New Shares of a Shareholder, Controlling Shareholder
