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링크설정자의 링크행위의 법적 판단을 위한 명확한 법령규정이 없어 독일이나 국내는 판례에 의해 문제해결을 시도하고 있다. 독일 연방대법원은 피고의 링크행위는 그 광고효과를 인정하여 부정경쟁방지법상의 경쟁행위로 판단을 했다. 그러나 그 링크행위는 온전한 자기행위가 아니기에 부정경쟁행위라는 책임에 있어 원고에게 링크 삭제에 대한 청구권 및 링크금지의 부작위청구권이 없다고 판결을 했다. 또한 인터넷상에서 제3자의 게시물이 부정경쟁행위에 해당되려면 링크설정자는 기대가능성이 있는 심사의무의 범위 내에서 ‘부정경쟁방 지법상의 거래상 주의의무’가 존재해야 한다는 입장이다. 링크설정자는 게시물이 명백하게 위법한지 유무에 상관이 없이 링크가 위법한 경로를 안내하는 것이라는 것을 인식할 수가 있다면 해당 게시물에 대해 심사할 의무가 있다고 판단하고 있기도 하다. 그 심사의무의 인정 및 범위의 판단에 있어 중요한 것은 심사의 기대가능성의 존재 유무이다. 해당 사안에 있어 피고는 위법성 인식이 없었다는 것이 연방대법원의 판단이다. 위법한 게시물인가 아닌가에 대한 위험책임을 우선적으로 링크설정자에게 부과하는 것은 효율성 측면에서 정당하다는 것도 연방대법원의 입장이다. 저작권 영역에 있어서는 국내 대법원 및 저작권위원회는 일관되게 링크행위 그 자체만으로는 저작물의 복제나 전송, 전시가 이뤄지지 않기 때문에 저작권법상의 관련 법익침해를 판단하기는 힘들다는 입장이 다. 심층링크의 경우에도 동일하다. 헌법재판소는 링크행위가 아닌 온라인상의 명예훼손 게시물에 있어 헌법상의 자기책임의 원리에 의해 ‘실질적인 지배 및 이용 관계’에서 제3자의 표현물과 동일한 내용을 직 접 전시한 것과 같다면 ‘차단의 주의의무’ 인정을 하고 있다. 따라서 단순 인용이나 소개는 관련 법익침해가 아니라고 판단을 한다. 링크도 동일하다면 명예훼손적인 내용의 글이나 동영상의 존재함을 알고 이를 유포한다는 인식 및 목적을 가지고 링크를 설정하는 경우(특히 피해자로부터 피해신고를 받았음에도 그 링크를 삭제하지 아니한 경우) 및 적극적으로 명예훼손적인 글 또는 동영상을 찾아내어 링크(예: 명예훼 손 글 모음집)행위를 통해 이를 배포한 경우는 명예훼손의 책임을 진다. 음란물이라는 불법저작물에 대해서 대법원은 ‘사업자가 인식 또는 인식가능성이 있고, 관련 당사자로부터 삭제 또는 접근금지 등의 요구가 있고, 경제적이나 기술적으로 그러한 요구에 응하는 것이 가능하다고 할 경우에는 이를 접근 등을 통하여 막을 조리상의 의무’가 있다는 판단을 하고 있다. 링크와 연결될 수가 있는 주장이다. 동시에 링크와 관련해서는 대법원은 다른 영역과 달리 ‘음란한 부호 등이 불특정 혹은 다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로 사실상 지배 및 이용함으로써 그 실질에 있어서 음란 한 부호 등을 직접 전시하는 것과 다를 바 없다’고 평가를 하고 있다. 부정경쟁방지법 영역에 있어 대법원은 ‘업링크 서비스에 걸친 링크행위는 혼동가능성을 불러오는 부정경쟁행위’로 부정경쟁방지법 위반으로 보고 있다. 헌법재판소와 대법원이 다른 사건에서 보인 ‘명백한 불법성 혹은 구체적인 인식가능성의 존재, 기술적 및 경제적인 관리 및 통제가능 여부 고려 등’의 제한적인 조리상의 인정 판결을 부정경쟁방지법상 의 링크행위에 도입할 수가 있을 것이다. 그러나 법적 안정성을 위해서는 판례보다 저작권법과 전기통신 사업법을 참조하여 법령의 규정으로 하는 것이 좋겠다.
Anschließend führt der BGH aus, dass eine Haftung des Linksetzenden wie für eigene Inhalte gegeben ist, wenn man sich die fremden Inhalte zu eigen macht. Wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, dass der durchschnittlich informierte und verständige, situationsadäquat aufmerksame Internetnutzer den Link als vom Beklagten bereitgestellte Möglichkeit verstehen wird, sich bei entsprechendem Interesse anhand von Informationen, die durch vom Beklagten unabhängige Dritte bereitgestellt werden, weitergehend über das Thema Implantat-Akupunktur zu informieren. Der BGH wertet einen solchen Link als Indiz dafür, dass sich der Linksetzer die beanstandeten, aber gar nicht direkt verlinkten Inhalte, nicht zu eigen machen wollte. Man kann daraus freilich andererseits nicht die Schlussfolgerung ziehen, dass bei einem Deeplink ein Zueigenmachen regelmäßig naheliegt. Der BGH geht davon aus, dass derjenige, der den Link setzt, für erkennbar rechtswidrige Inhalte uneingeschränkt als Störer haftet. Ist ein rechtsverletzender Inhalt der verlinkten Seite nicht deutlich erkennbar, haftet derjenige, der den Link setzt, grundsätzlich erst, wenn er von der Rechtswidrigkeit der Inhalte selbst oder durch Dritte Kenntnis erlangt. Ab diesem Zeitpunkt – und das ist der kritische Aspekt dieser Entscheidung – ist der Setzer des Links zur Prüfung verpflichtet und kann sich nicht darauf berufen, dass es sich nicht um eine klare Rechtsverletzung handelt, die für ihn nur schwer erkennbar war. Der KGH soll diesen kristischen Aspekt über Haftung für Hyperlinks im koreanischen UrhG, Ehrrengesetz, Pornographienrecht und UWG akzeptieren, dass es keine rechtliche allgemeie Prüfung gibt, wenn der Linksetzender keine klare Rechtsverletzung hat, die für ihn nur schwer erkennbar war.
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