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이 논문은 공소장일본주의 위반 여부에 대한 판단기준을 제시하면서 그 위반과 관련하여 사후적인 하자의 치유가능성을 인정한 대법원 판례(대판 2009.10.22, 2009도7436 전원합의체)를 대상으로 평석한 글이다. 대상판례는 공소장일본주의에 관한 다소 정형화된 이해가 그 동안 학계의 지배적인 틀로 자리 잡고 있어 실천적 쟁점에 관한 깊이 있는 논의가 미흡한 상황에서 나온 것으로, 그 주된 쟁점과 결론에 이르는 논증과정 등을 고려할 때 여러 측면에서 의미가 있는 판결이라 여겨진다. 생각건대, 위 판결의 형성에는 공소장일본주의의 취지와 성격 등을 비롯하여 형사소송을 이끄는 주된 원칙과 이념 간의 충돌․형량문제 등 다소 포괄적인 내용들이 함께 작용한 것으로 보인다. 이에 필자는 기존의 논의에서 이들 내용과 관련된 문제점이 충분히 다루어지지 못했다는 인식 하에 다소 새로운 시각에 기초하여 위 판례를 비판적으로 검토해 보았다. 논문에서 다룬 내용과 범위는 다음과 같다. 첫째, 위 판결과 그 주된 논거들을 분석․정리하여 제시하였다. 이 부분에서는 다수의견뿐만 아니라 별개의견과 반대의견도 적시하였는데, 각 의견 모두가 쟁점과 관련하여 독자적인 입지를 지니고 있다고 보았기 때문이다. 둘째, 공소장일본주의의 개념(범위)과 인정근거 및 법적 성격 등을 살펴보았다. 여기서는 학계의 논의현황을 고려하여 필자의 입장을 정리하고, 특히 대상판례의 타당성을 검토하는 데 근간이 된 접근방법(법규칙․법원칙 구별에 기초한 관점)을 함께 제시하였다. 셋째, 이러한 사전작업에 기초하여 대상판례의 다수의견이 제시하는 주된 논거들을 항목별로 검토하였다. 다수의견과 그 논증을 주된 대상으로 삼되, 그와 일정부분을 공유하고 있는 별개의견의 문제점도 함께 언급하였다. 끝으로, 쟁점과 관련하여 대상판례의 실천적 의의와 문제점 및 향후의 논의과제를 간략히 짚어보았다.
This paper treats a legal judgement of Supreme Court, according to which even though a prosecutor violated the principle of written indictment only in prosecuting a case, the invalidity of such a violation can no longer be disputed when procedures of trial proceeded without a formal objection by the accused or his(or her) lawyer and examination of evidence was ended. By the way, it's my opinion that the Supreme Court's judgement is improper in the respect of some points. The most important error is that it did not properly understand the intent and the normative character of the principle of written indictment only. I think that this principle is the core institution to actualize the higher principles of fair trial and due process at the stage of prosecuting a case and procedures of trial in general. Also, it is the norm which has not the characteristic of legal principle but that of legal rule. In addition, it seems that such a misunderstanding brought into introducing conflict of principles as method of argumentation.
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principle of written indictment only, fair trial, legal rule, legal principle, conflict of principles
