대한민국은 2003년 “국제핵융합실험로(International Thermonuclear ExperimentalReactor, ‘ITER’) 공동개발사업”에의 참여를 결정하였으며, 이 사업은 참여국들간의 협상을 거쳐 완성된 공동이행협정 및 관련부속문서에 대한 7개국의 비준을 거쳐 2007년에 ITER 국제기구를 탄생시켰다. 논자는 2003년부터 2006년까지 진행된 이 이행협정 및 부속문서에 관한 협상 중 지적재산권에 관한 부속서의 협상에 참여한 바 있다. 지적재산권 분야의 협상 과정에서 가장 논란이 되었던 것은 각국이 가지고 있는 영업비밀의 공유 문제였다. 국제핵융합실험로의 개발과정에서 발생한 특허를 포함한 지적재산권의 경우에 각 참여국에 의한 공유가 허용되는 것에 대해서는 쉽게 합의가 이루어졌지만, 실험로의 재현을 위하여 개발과정에서 사용된 각국의 지적재산권의사용을 참여국에 허락하는 것에 대해서는 합의 도출에 어려움을 겪었다. 그중에서도 지적재산권에 관한 부속서의 합의 자체를 지연시켰던 가장 큰 난관은 개발과정에서 사용된 영업비밀의 공유문제였다. 각국이 이 국제공동연구에 참여한 주된 이유는 일반적으로는 접근이 어려운 각국이 보유한 영업비밀 내지 비공개정보에 대한 접근권을 확보하기 위한 것이었다. 그럼에도 불구하고 ITER 공동개발사업이라는 비영리적, 학술적 활동에도 각국은 영업비밀의 공유에 대하여 매우 부정적인 입장을 보였다. 각국이 영업비밀의 공유에 부정적인 입장을 표명한 가장 큰 근거는 영업비밀은 각 기업이나 개인이 가진 재산권으로서, 비록 비영리적, 공익적 목적을 위한 것이라고 하여도 국가에 의한 사용강제가 허용될 수 없다는 것이었다. 특히 참여국 중 미국과 일본은 이러한 입장을 강하게 피력하였고, 그 결과 공동이행협정이나 관련부속문서에는 참여국에게 국제핵융합실험로 개발에 사용된 영업비밀의 획득이 보장되지 않으며 그 획득은 각 참여국의 능력에 맡기는 것으로 규정되었다. 논자는 이러한 협상과정을 지켜보면서 과연 영업비밀이 다른 일반적 재산권과는 달리 공익적 목적을 위한 경우에도 소유자의 의사에 반하여 사용될 수 없는 것인지 의문이 들었다. 그러므로 이 논문에서는 과연 ITER 협상에 참여한 각국의 지적재산권 전문가들이 주장했던 것처럼 영업비밀이 공익적 목적을 위해서도 사용되거나 수용될 수 없는 것인지 하는 점을 검토하고자 한다. 이와 관련하여 우리나라에는 아직 판례가 존재하지 않은 것으로 판단되며, 따라서 이와 관련한 미국의 판례와 이론을 검토하고 우리의 경우에는 어떠한 결론을 내릴 수 있는지 살펴보고자 한다. 우리나라를 포함한 7개 ITER 참여국 중 특히 미국의 판례 등을 검토하려는 것은 미국이 영업비밀 공개에 대하여 강하게 부정적 입장을 취하였던 국가로서 현재의 ITER 지적재산권 부속서 상의 영업비밀에 관한 조항을 있게 한 국가이기 때문이다. 더 나아가 미국은 영업비밀을 지적재산권으로 강하게 보호하는 나라라는 점에서도 검토대상을 미국으로 한정하려고 한다.

This paper and related research have been started with the question arose in ITER negotiation process. During the negotiation, many participating countries such as the U.S. and Japan were skeptical of sharing trade secrets which were possessed by individuals and corporations with other countries and made it hard for agreement to reach. Accordingly this paper will try to give answers about the questions whether taking a trade secret by government is possible and whatis constitutional taking of trade secret. However, the research is restricted to U.S. law and cases because the U.S. was most negative to share trade secret and is a country where trade secret has been well developed. To discuss on constitutionality of taking of trade secret, first of all, it must be decided whether a trade secret is property. A trade secret has long been recognized as intellectual property and then, as a property, trade secret may be taken by government. Recently, more people explain trade secret protection under a tort or contract theory, but still a trade secret is generally categorizedas property. Therefore, a trade secret may be taken for public purpose by government. In contrast to patent and copyright, there is no taking clause in trade secretact. Also if a trade secret is used by government for a public purpose, secret information can be disclosed and turn out to be valueless. Accordingly, taking of trade secret by government is completed balancing public interest by governmentand owner's private property interest. Two U.S. cases, Monsanto and PhilipMorris, are good precedents for constitutional taking of a trade secret. Accordingto Monsanto and Philip Morris, two factors must be considered in addition to requirements of constitutional taking: prior to public use of trade secret, the holder of a trade secret shall have an opportunity and procedure in reviewing and interrupting the use; can receive just compensation for use and disclosure ofthe trade secret. In Korea, so far, taking of a trade secret has not been controversial yet. However, in the future, this issue is expected to arise. At thattime, U.S. experience will be a good reference to resolve the issue.

Trade Secret, Property, Taking Clause, 5th Amendment, Confidentiality