미국연방대법원(이하 연방대법원)은 2015년 6월 26일 Obergefell v. Hodgs 사건에서1) 동성결혼을 금지하는 주의 법률을 위헌이라고 판결하였다. 위 판결 이전까지 미국에서는 동성결혼을 인정할지 여부가 주마다 달랐지만, 위판결로 인하여 미국 전역에서 동성결혼이 인정된 것이다. 여러 국가들은 이미 동성결혼을 인정하고 있다. 네덜란드는 2001년 입법을 통하여 세계 최초로 동성결혼을 인정하였다. 2015년 6월을 기준으로 영국, 캐나다, 프랑스 등 21개국이 동성결혼을 인정하고 있다.2) 동성결혼을 인정하는 국가는 앞으로도 증가할 것으로 예상된다. 동성결혼만큼 각국의 입법례가 차이를 보이는 사례를 찾아보기도 어려울것이다. 2011년을 기준으로 전 세계에서 약 76개 국가는 동성애 또는 이와관련된 행위를 범죄로 처벌하고 있으며,3) 그 중 약 5여개국가는 동성애를사형에 해당하는 범죄로 처벌한다고 한다.4) 동성애에 대한 차별은 인권관련 논의에서 중요한 관심사로 등장하고 있다. 유엔인권최고대표(UN High Commissioner for Human Rights)는 2011년 “성적 지향 및 성정체성에 기초한 차별적 법률과 관행, 폭력행위(Discriminatory laws and practices and acts of violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity)”라는 보고서를 유엔인권이사회(Human Rights Council)에 제출하였는데, 유엔인권이사회는 2014년 9월 26일 위 보고서에기초하여 “인권, 성적 지향 및 성정체성(human rights, sexual orientation and gender identity)”라는 결의안을 채택하였다.5) 이와 같이 성적 지향 및 성정체성에 기초한 차별에 대하여 유엔인권이사회가 관심을 갖기 시작했지만 아직까지 국제인권조약이 동성결혼의 권리를적극적으로 인정하지는 않고 있다. 동성결혼에 관한 국가들의 실행도 다양하므로 관습국제법상 동성결혼의 권리가 인정된다고 보기도 어렵다. 그러나결혼 및 가족의 개념에 대한 이해에 근본적인 변화가 있을 뿐만 아니라 각국의 입법 또는 사법적 판결의 변화 등을 고려할 때, 국제인권조약의 해석상 또는 관습국제법상 동성결혼이 하나의 권리로 인정될 가능성은 충분히존재한다. 동성애가 불법이 아니라면 굳이 동성결혼을 권리로 인정할 필요가 있는가하는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 법적으로 동성결혼을 인정하는 것과그렇지 않는 것 사이에는 근본적으로 많은 차이가 있다. 법적인 부부에게는상속, 자녀의 입양 및 양육권의 행사, 조세, 보험, 의료 및 주택에서 많은 이익이 주어진다. 국가가 제공하는 많은 이익들이 법적인 부부와 가족의 개념에 기초하고 있는 것이다. 동성커플이 아무리 오랜 기간 동안 동거하였다고하더라도 이들은 법적인 부부라면 당연히 누리는 이러한 이익들을 누리지못한다. 이들이 아무리 자신들을 보호하기 위하여 기존의 법적인 장치를 강구한다고 하더라도 법적인 부부로 인정받는 것에는 미치지는 못한다. 동성결혼을 인정하지 않으면 동성커플은 존재하지 않을 것으로 생각할 수 있지만 동성커플들을 법적인 보호의 대상에서 제외하더라도 동성커플이 없어지지는 않는다. 국가에 따라서는 동성결혼을 인정하지 않는 대신에 동성커플에게 이성부부에 유사한 법적인 유대를 인정하여 이를 보호하는 입법례도 있는데,6) 이러한 입법례는 결국 동성커플에게는 이성부부에게 주어지는 완전한 법적인보호를 인정하지 않는 것이라는 점에서 과도적인 입법이며, 따라서 법적으로 이성간의 결혼과 완전히 동등한 동성결혼을 인정할 것인가 하는 문제는여전히 남는다고 볼 수 있다. 한국의 헌법이나 법률에 결혼은 이성간의 결합이라거나 동성결혼을 금지한다는 명시적인 규정은 없는데, 헌법 제36조 1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며...”고 규정하여가족이 양성으로 구성된다는 전제를 하고 있다. 민법 제800조는 “성년에 달한 자는 자유로 약혼할 수 있다”고 규정하고 있으며, 제807조는 “만 18세가된 사람은 혼인할 수 있다.”고 규정하여 결혼이 이성간의 결합이라는 표현은존재하지 않는다. 다만, 민법은 조문에서 부부(夫婦)라는 표현을 사용하여,7) 역시 결혼은 이성간의 결합이라는 전제를 하고 있는 것으로 보인다. 헌법재판소는 판례에서 혼인제도가 일부일처주의에 기초하고 있다고 언급하고 있다.8) 대법원은 혼인은 남녀간의 육체적, 정신적 결합으로 성립하는 것으로민법의 해석상 동성혼은 인정되지 않는다고 보고 있다.9) 한국에서도 동성애에 대한 차별금지와 동성결혼을 인정하여 달라는 요구가 점차로 강해지고 있으며, 이미 동성결혼을 인정하여 달라는 소송이 법원에 제기된 상태이다.10) 이 논문에서는 동성결혼에 관한 미국의 동향을 살펴보고, 국제인권조약상 동성결혼의 권리가 인정될 수 있는지 여부를 살펴본다.

In June, 2015, the U.S. Supreme Court ruled in the Obergefell case that states’ ban on same-sex marriage violated the right to marry and equal protection of law in the 14th Amendment. According to this ruling, same-sex marriage was legalized in the U.S. U.S. states’ courts had played a leading role in legalizing same-sex marriage by interpreting states’ constitution accordingly. In most recent cases, states’ governments failed to prove the reasonable purpose of banning same-sex marriage. The Korean Constitution and the Civil Code are based on the assumption that marriage is a union between man and woman; the Korean Constitutional Court and the Supreme Court interpret that same-sex marriage is not allowed under the Civil Code. This interpretation is based on traditional definition of marriage. The traditional definition that marriage is a union between man and woman is changing rapidly. Nowadays, procreation and child-rearing are not considered essential in marriage relationship. Allowing same-sex marriage does strengthen the value of marriage based on love and commitment, not devaluing it. Same-sex marriage should be allowed by interpretation of the Civil Code, or a new law allowing same-sex marriage should be introduced, defining marriage “a union between two persons” and abolishing all discriminatory measures on same-sex couples.

Same-sex Marriage, Right to Marry, Privacy, Equal Protection of Law, 14th Amendment