최근 대법원은 몇몇 사건(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결; 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013도10861 판결; 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014도17346 판결 등)에서, 미성년자인 피해자와의 성관계 영상을 스마트폰으로 촬영한 행위자를 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반죄로 처벌해야 하는지 판단하였다. 대법원은 아청법 제8조 제1항에서 아동․청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동․청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다는 점, 아청법의 입법 목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동․청소년의 특성, 아동․청소년이용음란물은 직접 피해자인 아동․청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동․청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동․청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등의 이유를 들어, 스마트폰으로 성관계 영상을 촬영한 행위는 아청법 제8조 제1항의 ‘아동․청소년이용음란물’의 ‘제작’에 해당한다고 판단하였다. 다만 대법원은, 아동․청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 ‘아동․청소년이용음란물’에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 판단하였다. 이 논문에서는, 대법원의 설명은 위법성조각사유로서의 사회상규나 피해자의 승낙 어느 쪽에도 합치하지 않는다는 점을 지적하였다. 이 조문의 처벌이 매우 중하기 때문에 제한해석할 필요는 있으나 이는 범죄체계론 중 구성요건 단계에서 이루어져야 하며, ‘아동․청소년이용음란물’과 ‘제작’이라는 두 구성요건요소 중에서는 행위자와 피해자의 관계, 영상제작의 경위와 의도, 영상의 내용 등을 고려하여 ‘아동․청소년이용음란물’에 해당하는지를 판단할 수 있음을 제시하였다.

By ACT ON THE PROTECTION OF CHILDREN AND JUVENILES AGAINST SEXUAL ABUSE shall be punished any person, who produces, imports or exports child or juvenile pornography, by imprisonment with labor for an indefinite term or for a limited term of at least five years. The need for punishing acts such as producing or distributing a pornography film of sexual abuse of children is to protecting children and adolescents as well as to preventing sexual violence and crime. Because they are experiencing sexual abuse or exploitation the process of making pornography. But this provision maintains very tough penalty, so we must carefully consider the need of punishment, because possesion of child pornography is not a direct sexual offense. And it is necessary to examine the balance of penalty by comparing other pornography crime. Recently has the supreme court of Korea to decide many cases, where a man made sexual intercourse with an underage girl and thereby made photos or videos with camera in his smartphone. Supreme court refers to possibility that the making photos or videos belongs to ‘producing a pornography’ but can be justified by Article 20 (Justifiable Act) of criminal act. This paper shows that the supreme court is right in conclusion, but wrong in theory. To solve concrete problems rightly, following factors are to be considered: age and intellectual ability of victim, purpose of producing, relationship between perpetrator and victim in photos or videos, etc.

ACT ON THE PROTECTION OF CHILDREN AND JUVENILES AGAINST SEXUAL ABUSE, production, Child or Juvenile Pornography, Self-produced Child Pornography, action which does not violate the social rules, Consent of Victim