우리나라는 성문법 체계를 가지고 있고 미국은 판례법 체계를 가지고 있다. 하지만 우리 민법과 미국 민법이 실질적으로 유사성을 갖고 있을 가능성은 두 나라가 서로 다른 법 체계를 가지고 있다고 하더라도 여전히 존재한다. 민법은 생활관계를 다루는 법 분야인데 현대 세계에서 생활은 법 체계의 차이를 넘어 동조화 균질화 되어가고 있기 때문이다. 특히 민법 분야 중에서도 불법행위법은 그 유사성의 정도가 상대적으로 높다. 어느 나라에서든 불법행위법은 타인에게 손해를 끼치는 행위를 사회적으로 부정적인 것으로 평가하고 규제하기 때문이다. 그래서 불법행위의 성립요건에 대한 국가 별 비교는 각 나라의 불법행위법 기본 구조에 대한 의미함축적인 비교가 되어줄 수 있다. 우리 불법행위법이 일반적인 성립요건을 갖고 있는 것에 비해 미국 불법행위법은 일반적인 성립요건을 갖고 있지 않다. 그 대신 문제의 행위가 고의에 의한 불법행위, 과실에 의한 불법행위, 또는 엄격책임에 따른 불법행위라는 세 가지 유형에 해당하는 것을 전제로 각 유형별 성립요건을 가지고 있다. 그런 한편 미국 불법행위법이 세 가지 유형이 각기 독립적인 성립요건을 가지고 있다고는 하지만, 그 성립요건을 가해행위, 손해발생, 인과관계라는 고전적인 불법행위 성립요건론의 틀에 맞추어 변주하는 것도 가능하다. 이런 시도는 특히 미국법상 불법행위 성립요건과 우리법상 불법행위 성립요건의 비교를 용이하게 해준다는 점에서 의미를 갖는다. 불법행위 성립요건에 관한 한 우리법과 미국법은 내용적으로 상당한 유사성을 찾을 수 있다. 미국법상 손해발생과 인과관계는 우리법상으로도 그대로 불법행위 성립요건이며, 미국법상 의무위반에 의한 가해행위는 우리법상 고의나 과실에 의한 가해행위라는 성립요건의 변형에 해당한다. 하지만 두 나라 불법행위법을 작동시키는 법적 사고 메커니즘의 차이는 두 나라 불법행위법의 내용적 유사성이 내포하는 의미를 반감시켜 버린다. 두 불법행위법 사이의 거리를 좁히려면 미국 민사법 전반의 사고 메커니즘에 대한 기본적인 연구가 보강되어야 할 것으로 보인다.

Korea has the civil law system that was considered to be written law, whereas the U.S. legal system is part of common law tradition that was be unwritten law. Despite of the differences between the written and unwritten law, there is a chance for two countries that they have some similarities. In the area of torts law especially, there is a high possibility of existing similarity because all legal systems ordinarily ban on civil wrongs and impose civil liabilities to the tortfeasors, and because all legal systems more or less rely on case laws for the individuation of tort cases. The U.S. tort law system sets the requirements for any cause of action in tort: 1) Duty, 2) Breach of Duty, 3) Causation, and 4) Damages. They are actually quite similar to the requirements of Korean torts. However, the differences in the legal reasoning, law structure, custom, morality, philosophical thoughts, and etc make two countries’tort laws substantially different and modified.

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Tort, Intention, Negligence, Causation, Damage, Liability, Restatement