특허침해에 대한 구제조치는 그 특성상 민사소송에 의존할 수밖에 없고 이는 민사의 형사화 과정이 극심한 한국에서도 유사하다. 문제는 특허침해 구제조치가 제대로 작동하고 있지 못하면서 특허제도도 함께 영향을 받고 있다는 점이다. 이에 따라 가중적 손해배상 등 미국제도의 도입론도 있지만 특허침해는 부동산․동산에 대한 침해와 다른 여러 측면이 있으며 그 중 특히 침해자의 적법한 회피설계 노력을 통한 개선효과와 같은 사회적 이익을 함께 고려해야 할 필요가 있고 그 균형이 특허권자에게 지나치게 기울 때는 특허권을 기초로 한 특허괴물의 갈취현상과 같은 문제점이 나타난다. 이 글은 한국의 특허침해 구제조치를 대표하는 금지명령을 그 이해관계가 가장 대립되는 회피설계를 중심으로 미국과 비교하여 그 현실과 그에 대한 결정요인, 그리고 관련 개선점을 살펴보았다. 강력한 발령 법원의 지위와 권한을 배경으로 손해배상 제도가 금지명령의 대안으로 자리잡고 있는 미국의 경우, 특허침해의 금지명령은 그 효력을 미치는 객관적․주관적 범위가 넓고, 이를 강제하기 위한 수단인 민사법정모욕 제도 역시 효과적으로 정비되어 있으며 반면 특허권자의 지나친 요구를 견제하고 적법한 회피설계를 허용하기 위한 각종 절차적 제한과 발령요건에서 발령에 대한 법관의 재량범위도 넓게 인정되고 있다. 이에 반해 위와 같은 요소가 취약한 한국에서는 특허권침해에 대한 금지명령은 객관적․주관적 범위가 좁고 유일한 실효성을 강제수단인 간접강제 역시 제대로 정비되어 있지 아니하여 회피설계의 주장을 그 실질성을 따지지 않고 대응하지 못하고 있으며 반면 가처분을 제외하고는 그 발령에 법관의 재량을 허용하지 않고 있다. 이러한 특허침해와 관련한 한국의 금지명령은 형식적인 회피설계를 이유로 한 특허권자의 금지명령 회피에 취약한 근본적인 문제를 안고 있으므로 그 대립되는 이해관계를 적절히 반영한 금지명령 제도를 위해서는 그 효력범위, 간접강제 제도, 효력발령 시기 등에 대한 개선이 필요하고 장기적으로 심리를 담당한 법원 및 손해배상 제도의 개선 역시 필요하다.

Patent infringement relief depend on the civil litigation because of its peculiarity, and the Korea is not the exception though its over-criminalization tide. The problem lies at the contagious effects of malfunction of patent infringement relief to the performance of patent system in Korea. Some people suggest the import of U.S. system like enhanced damage, but patent infringement show many differences from infringement of real estate and personal property. Especially, social interest based on improvement of product from the legitimate design-around effort by the infringer should be considered and balanced. When the balance of scale is tipped to patentee overly, patent hold-up happens by so called patent troll. This article described Korea's injunction order which is the main remedy in patent infringement cases, explored factors surrounding-it and sought the improvement of it, mainly focusing on the design-around effort and confronting interest involved from the comparative perspective with U.S. In U.S., injunctive relief in the patent infringement is granted in broad scope, binds broad people by enforcement of civil contempt effectively. To constrain patentee's excessive request based on patents, judge's broad equitable discretion and other procedural check to grant and enforce injunctive relief, also. Contrarily, Korea lacked surrounding factors like U.S. Therefore, injunction order in patent infringement is limited on the scope and binds only infringer himself, suffers underdevelopment of enforcement instrument like indirect enforcement, leading to the failure of restrict any alleged design-around whether it is real or not. Consequently, judge's discretion to grant injunction order is not recognized except preliminary order. The current injunction order against patent infringement in Korea has fundamental problem to the infringer's evade by the collarable design-around. To reach the adequate remedy among conflicting interests, we should improve the injunction order in scope, indirect enforcement, effective period etc. In the long run, the improvement of court system to hear the patent infringement case and damage frame against patent infringement is also required.

patent infringement, injunction oder, preliminary injunctive relief, design-around, damage