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개정형사소송법 제312조 제4항은 반대신문권을 명시하였다. 이 조항은 피고인의 반대신문권에 관한 종래의 판례에 대하여 변화를 요구하는 것인지, 변화가 요구된다면 어떤 변화를 요구하는 것인지 여부가 문제된다. 이런 문제의식 하에 이 글에서는 피고인의 반대신문권 보장과 관련된 종래의 판례를 면밀히 검토하고 반대신문권을 명시한 개정형사소송법 제312조 제4항은 향후 어떤 방식으로 운용하여야 할 것인가를 탐색하여 보려는 데 그 목적이 있다. (1) 수사기관 작성의 참고인 진술조서의 증거능력개정형사소송법 제312조 제4항을 ‘반대신문의 기회보장’으로 파악하면 개정형사소송법 하에서도 종래의 해석론은 약간의 쟁점을 제외하면 크게 달라질 이유가 없다. 달라져야 할 점은 다음 두 가지 점이다. 첫째, 2008년 이후에는 ‘피고인의 반대신문권 보장의 성문법적 근거’로 ‘형사소송법의 교호신문제도(법 제161의2)와 전문법칙(법 제310조의2) 조항’ 대신에 개정형사소송법 제312조 제4항이 정면으로 거론될 수 있다. 둘째, 2001년 판결의 판례사안처럼 법원(혹은 배심원)에게 증인의 태도증거를 관찰할 수 있는 기회는 제공되었지만 공판정에 출석한 검찰측 증인이 검사의 주신문에 대한 답변을 거부하여 피고인측이 반대신문을 할 여지까지 완전히 봉쇄된 사안에서는 증명력 제한의 수준을 넘어 증거능력을 부정하여야 한다. 개정형사소송법 제312조 제4항은 증거능력을 제한하는 조항이기 때문이다(2) 전문법칙의 예외요건(형사소송법 제314조) 해당성 여부의 적정한 판단리딩케이스인 1999년 판결과 2006년 판결의 취지는 형사소송법개정과 무관하게 지속되어야 한다. (3) 성추행 피해 아동에 대한 피고인의 반대신문의 기회박탈리딩케이스인 2004년 판결은 ‘아동ㆍ장애인 등의 사회적 취약계층의 인터뷰 진 술녹화 비디오테이프‘에 한정하여 ’피고인의 반대신문권 보장에 제한을 가한 판결‘이라는 사회정책적 의미를 지니고 있다. 따라서 2008년부터 시행되는 개정형사소송법 하에서도 2004년 판결의 결론은 계속 유지되어야 한다. (4) 공범자인 공동피고인에 대한 검사작성의 피의자신문조서과거와 달리 임의성과 진정성립이 인정되는 ‘공범자인 공동피고인(D2)’에 대한 검사작성의 피의자신문조서를 다른 공동피고인인 피고인(D)이 증거로 함에 부동의 하면 피고인(D)이 공동피고인(D2)에 대하여 반대신문을 할 수 있는 기회가 제공되지 않는 한 그 신문조서를 피고인(D)의 형사피고사건에서 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
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rights of criminal defendant to cross examine against prosecutor's witness, hearsay rule, exceptions of hearsay rule, unavailability of the declarant, circumstantial guarantees of trustworthiness
