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본고는 헌법상의 재산권보장에서 내용규정의 형성과 관련한 입법자의 역할과 통제의 문제를 헌법재판소의 판례를 중심으로 검토하고 그에 대한 바람직한 해석방향을 제시하는 것으로 전개되고 있다. 우리헌법이 모든 국민에게 보장하고 있는 재산권은 그 구체적인 내용에 대하여 입법자의 형성의 자유로 위임하고 있다. 이러한 보장체계에서 입법자가 재산권을 실현함에 있어서 어떠한 한계에 구속되며, 이를 통제하는 헌법재판소는 어떠한 심사기준을 통하여 통제하여야 할 것인가 하는 것이 중요하게 문제된다. 헌법은 그 규정형식의 개방성으로부터 많은 부분 입법자에게 그 내용의 구체화를 위임하고 있는 형식을 취하고 있다. 일반적인 입법위임에 있어서 입법자는 그 위임에 따라 형성의 자유를 가지며 이를 통하여 그 내용을 구체화하는 작업을 한다. 그러나 그러한 구체화작업에 주어지는 입법자의 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니며 헌법의 틀속에서 가능한 자유를 의미한다. 따라서 입법자는 헌법으로부터 주어지는 한계에 구속되며, 그 한계의 일탈에 대하여는 헌법재판소의 통제를 받는다. 재산권의 내용 및 한계설정에서 입법자는 헌법 제10조 제2문으로부터 주어지는 기본권에 대한 일반적인 국가의 보장의무 및 재산권 그 자체로부터 부과되는 한계 내에서 형성의 자유를 향유한다. 재산권으로부터 주어지는 입법적 한계로서는 사유재산제도의 보장 및 재산권 그 자체의 존속보장이 중요한 의미를 가지며, 따라서 입법자는 재산권의 내용 및 한계설정에서 이들 한계를 준수하면서 재산권이 가지는 사회적 구속성을 조화되게 실현한다. 이러한 실현이 헌법에 적합한가에 대하여는 비례의 원칙 및 평등의 원칙을 적용하여 판단하는 것이 헌법재판소의 입장이다. 그러나 이러한 헌법재판소의 입장은 재산권의 사회구속성의 실현은 재산권이 가지는 사회관련성 및 기능에 따라 다르게 적용되는 것을 전제하고 있는 것이므로, 재산권의 실현영역에 있어서 입법형성의 자유에 대한 통제 또한 각각의 영역에서 그에 관한 판단기준을 마련할 필요가 있다. 그것에 대하여는 미국에서의 다단계심사를 참고할 만 한다. 또한 사회구속성의 한계설정에 대하여도 새로운 시각에서 검토할 필요가 있고, 나아가 그 한계성을 넘는 가혹한 부담에 대한 보상규정의 마련에 있어서 요구되는 보상액의 구체적인 산출기준을 설정할 필요도 있다.
This paper investigates about the role of lawmaker and the control by constitutional court asked from the content clause of property right. These investigation has worked with the focus on decisions of constitutional court. The property right in constitution is protected for all people, and then the concrete content of the property right protected for all people is formed by the free form room of lawmaker. These protection system of property right occurs to important problem, by which limit lawmaker is binded and how he is controlled by constitutional court. Constitution takes a shape of provision opening its content, and so lawmaker must make it a concrete content. In process of these, lawmaker has a wide form room allowed from constitution, but it has limits come out from constitution. Lawmaker is binded by these limits, and also controlled by constitutional court because of deviation of his limit. The limits are the private property institution and protection of existence of property came out from content clause and limit clause in art. 23 constitution. Constitutional court judges as the principle of prohibition of excessive restriction whether lawmaker has the deviation of these limits. These constitutional court's opinion has the following contradiction: The free of form of lawmaker in scope of property right has to judge as a criterion in correspondence to realize social binding of property right. To realize social binding of property is other applied according to social relation and function of property. Therefore, it is necessary to consider the criterion of diverse step of the U.S. Supreme court. It is also necessary to review limit of social binding of property right in new viewpoint considering boundary theory of Germany. It is also necessary for Constitutional court to present payment criterion of the total amount of compensation regarding the content clause of property right in art. 23. sec. 1.
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Property right, Social binding, Content clause, Duty of compensation, Separate theory, Boundary theory, Taking clause.
