1991년에 개정되기 전의 우리 구 상법은 선하증권의 채권적 효력에 관하여 화물상환증에 관한 상법 제131조를 준용하고 있었다. 상법 제131조는 ‘화물상환증의 문언증권성’이라는 표제 하에 “화물상환증을 작성한 경우에는 운송에 관한 사항은 운송인과 소지인간에 있어서는 화물상환증에 기재된 바에 의한다”고 규정하고 있는데, 구 상법시대에는 위 규정상 空선하증권이 유효인지 무효인지의 여부에 관하여 학설이 요인증권성을 중시하여 무효로 보는 견해와 문언증권성을 중시하여 유효로 보는 견해, 그리고 절충적 견해로 나뉘어 있었다. 한편 대법원 판례는 요인증권성을 중시하는 견해에 따라 空선하증권이 무효라는 입장을 취하고 있었다. 그런데 1991년에 해상법이 개정되면서 선하증권의 채권적 효력에 관하여 상법 제131조의 준용규정이 폐지되고 제814조의 2가 신설되었다. 현행 상법 제814조의 2는 본문에서 선하증권 기재의 추정적 효력을 규정하고 있으며 단서에서 운송인은 선의의 제3취득자에 대하여는 반대의 증거를 들어 선하증권의 기재가 사실과 다르다는 주장을 할 수 없다고 규정하고 있다. 이처럼 현행 상법이 선하증권 기재의 효력에 관하여 새로운 규정을 신설하였기 때문에 空선하증권의 효력에 관한 구 상법 시대의 학설들 및 판례가 현행 상법 하에서도 타당한지의 여부가 중요한 문제로 대두되었다. 선하증권의 기재의 효력에 관한 현행 상법의 위 규정은 헤이그 비스비 규칙을 따른 것이다. 한편 선하증권 기재의 효력에 관한 헤이그 비스비 규칙의 규정은 영국 보통법에서 기원하였는데, 영국은 헤이그 비스비 규칙을 수용하여 1971년 Carriage of Goods by Sea Act를 제정하였다. 그러므로 현행 상법상의 선하증권 기재의 효력에 관한 규정 하에서 空선하증권이 유효인지의 여부에 관하여는 헤이그 비스비 규칙에 관한 영국법상의 해석이 참고가 될 수 있다. 또한 일본도 헤이그 비스비 규칙을 수용하여 국제해상물품운송법의 규정을 개정하였으므로 일본 현행 국제해상물품운송법상의 空선하증권의 효력에 관한 논의도 우리 현행 상법의 해석에 참고가 될 수 있을 것이다. 이러한 점에서 空선하증권의 효력에 관한 영국과 일본의 입장을 살펴보자면, 영국과 일본에서는 일반적으로 운송인이 선의의 제3취득자에 대한 관계에서 空선하증권이 무효임을 주장하지 못하고 선하증권에 기재된 대로 채무불이행책임을 부담하는 것으로 해석되고 있다. 다만 선의의 제3취득자가 空선하증권의 무효를 주장하는 것은 무방하다고 한다. 이러한 해석은 空선하증권의 효력에 관한 우리 현행 상법의 해석으로도 타당하다고 생각된다. 따라서 空선하증권의 효력을 둘러싸고 발생하였던 구 상법 시대의 학설 대립은 의미가 없게 되었으며 구 상법 시대의 판례도 현행 상법 하에서는 타당하지 않게 되었다. 그런데 최근에 空선하증권의 효력이 문제된 사안에서 대법원은 선하증권이 요인증권이므로 空선하증권은 무효라고 판시하였다. 이러한 대법원의 설시는 空선하증권이 무효라고 판시한 구 상법 시대의 대법원 판결의 설시와 대동소이하다. 이 사안은 선의의 소지인이 운송인을 상대로 채무불이행책임을 묻지 아니하고 空선하증권이 무효임을 전제로 하여 불법행위책임을 청구한 사안이므로 대법원이 空선하증권이 무효라고 판시한 것 자체는 잘못된 것이 아니다. 그러나 대법원이 현행 상법에서 신설된 규정에 대하여 전혀 언급하지 않은 채 요인증권성을 중시한 구 상법 시대의 대법원 판결 이유와 거의 동일한 이유를 들어 空선하증권이 무효라고 판시함으로써 마치 대법원이 구 상법 시대와 마찬가지로 선의의 소지인이 무효임을 주장하지 않아도 空선하증권이 당연히 무효라는 입장을 취한 것으로 오해될 여지를 남겨둔 것은 잘못이라고 생각된다.

Before the Korean Commercial Code ("KCC") was amended in 1991, it provided, like the Japanese Commercial Code, that Article 131, which is the provision for the contractual effect of a bill of lading in an inland transportation of goods, shall be applied to a bill of lading in a carriage of goods by sea mutatis mutandis. Article 131 of the KCC provides, under the title, "Literal Nature of a Bill of Lading", that when a bill of lading was issued, the matters relating to transportation shall be determined, between the carrier and the holder, by virtue of the statements made in the bill of lading." There were split of opinions, like in Japan, regarding the meaning of the above provision and the validity of a bill of lading issued without receipt or shipment of cargo, such as the view in favour of the literal nature of a bill of lading, the view in favour of the causal nature of a bill of lading, and the view that is in the middle of the above two views. The Korean Supreme Court took the second view and held that such a bill of lading is null and void. In 1991, the KCC was amended so that Article 814-2 was created in order to replace Article 131 in respect of a bill of lading for carriage of goods by sea. Article 814-2 of the amended KCC provides in the main text that the statements in a bill of lading have the presumptive effect (i.e., they become prima facie evidence), while, in the proviso, the same article provides that a carrier cannot assert upon a matter different from the statements in a bill of lading against a third party who obtained the bill of lading in good faith. Therefore, the diverse views regarding the validity of a bill of lading issued without receipt or shipment of a bill of lading which existed under the old KCC are not valid any longer. In addition, the Korean Supreme Court precedent under the old KCC is not valid under the amended KCC. The provision of the amended KCC adopted the principle of the Hague Visby Rules. Therefore, the amended KCC shall be interpreted in conjunction with the interpretation of the Hague Visby Rules and their ancestor, English law. Further, Japan acceded to the Hague Visby Rules and amended the Japanese Carriage of Goods by Sea Act ("Japanese COGSA"). The interpretation of the amended Japanese COGSA may be referred to for the interpretation of the amended KCC. In the U.K. and Japan, it is accepted as a prevailing view that a carrier may not argue, vis a vis a bona fide third party, that a bill of lading issued without receipt or shipment of cargo is not valid and thus is liable to the above holder as stated in the bill of lading. The writer believes that the above interpretation in the U.K. and Japan is also valid for the interpretation of the amended KCC. On the other hand, recently, the Korean Supreme Court held that a bill of lading issued without receipt or shipment of cargo is null and void. In the above case, the bona fide holder pursued a tort liability, rather than a contractual liability, against a carrier, which implies that the bona fide holder accepted that the bill of lading is void. Thus, the above Korean Supreme Court's ruling that the above bill of lading was null and void is not wrong of itself. However, the Korean Supreme Court, in so holding, did not make reference to Article 814-2 of the amended KCC, but simply presented its reasoning which is very similar to that which was contained in the Korean Supreme Court precedent rendered under the old KCC. The above fact may induce a misunderstanding that the Korean Supreme Court takes the view that such a bill of lading is null and void vis a vis a bona fide holder regardless of whether or not the bona fide holder accepted that the bill of lading is void. Therefore, the writer opines that the rationale of above Supreme Court judgment should have been more clearly presented in order to avoid the above misunderstanding.

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