본 논문은 재산상 거래에서 의사결정이 침해된 경우에 이를 이유로 위자료청구가 인용될 수 있는지, 그리고 인용된다면 위자료는 어떠한 성질을 갖는지에 대하여 검토한것이다. 민법상 채무불이행으로 인하여 재산적 손해가 발생하였고 이에 채권자가 정신적 고통을 입은 경우에 대하여 위자료청구에 대한 법규정은 없지만 통설과 판례는 특별손해로서이를 인정하고 있다. 이러한 통설과 판례의 태도는 재산적 거래관계에서 상대방의 불충분한 정보제공이나 의도적인 정보의 은익 혹은 왜곡에 의해 표의자가 충분한 정보가 제공된 상황 하에서 의사결정을 할 수 없게 되었고 결과적으로 당해 표의자에게 재산적 손해가 발생한 경우에도 그대로 적용될 수 있을 것이다. 다만 문제가 되는 것은 표의자에게재산적 손해가 발생하지 않은 경우나 재산적 손해의 발생이 인정되는데도 입증곤란 등의이유로 손해액의 확정이 불가능한 경우에 단순히 “의사결정을 할 기회”가 침해되었다는점을 손해로 판단해서 위자료청구를 인정할 것인가 하는 점이 문제된다. 이에 대해서는재산적 손해에 대한 차액설을 취하는 종전의 통설로서는 문제해결이 어렵다. 재산상 거래에서는 먼저 법률행위법에 의한 구제, 이어서 불법행위에 의한 원상회복적손해배상에 의해 재산적 손해의 전보가 시도되고, 그것도 인정되지 않는 경우에 비로소위자료의 보완적 기능에 의한 부차적 구제수단으로서 위자료청구가 인용될 수 있다. 그러므로 이러한 위자료청구는 재산적 손해의 배상과는 병렬적으로 인정될 수 없고, 재산적 손해의 배상이 인정되는 경우에는 그 속에 흡수되는 성질을 가진다. 그러므로 의사결정의 대상이 재산적 이익인 거래행위사례에서는 재산적 손해의 대체수단으로서의 위자료가 인정되는 것에 불과하다. 의료과오소송에서 자기결정권이 침해되었다는 점을 이유로 재산적 손해와는 독립된위자료청구가 인용될 수 있는 것은 의사결정의 대상이 생명·신체라는 인격적 이익에 관한 것이라는 점과 의료과오소송의 특성상 손해를 한정하기가 쉽지 않고, 더 나아가 재산법상의 손해개념을 파악하는 차액설의 입장으로는 문제해결이 쉽지 않기 때문이다. 반면에 재산적 손해의 경우에는 차액설로서 해결이 가능하므로 자기결정권 침해를 이유로 한 재산적 손해와는 독립된 위자료 인정에는 신중해야 한다. 그렇다면 재산상 행위에서 적절한 자기결정을 할 이익을 불법행위법상의 독립된 보호법익으로 인정할 수 없는가 하는 문제가 있다. 이 점에 대해서는 재산적 손해의 배상이 인정된다면 그것으로 이러한 보호법익침해가 위자료로서 배상이 이루어지는 것이다. 이렇게 본다면 의료과오의 영역에서 발전된 자기결정권 침해를 이유로 하는 손해배상과 동일한 것으로 파악할 수는없다.

This thesis reviewed whether the claim of consolation money would be allowed in case the decision making has been infringed in the property trades, and also what characteristic is the consolation money if it is allowed to claim. It is admitted as special damage in common view and precedent although there is no regulation about the claim of consolation money in case the creditor suffered from mental anguish because of property damage through default by civil law. In addition,the stand of common view and precedent like this also would be applied in case the expresser could not make a decision, and consequently the expresser suffered from property damage because of insufficient information or deliberate concealment or distortion of information. However, it would be a problem to accept the claim of consolation money judged by infringing 'the opportunity of making decision' in case it is impossible to settle the amount of damage because there is no property damage or it is difficult to prove even if there is property damage. It is difficult to solve the problem as previous common view which stand the margin theory about the property damage in this case. In the property trade, help by law would be tried at first time, and then the compensation of property damage by full recovery would be tried, however, in case of not admittance, the claim of consolation money would be accepted as additional relief steps through the complementary function. Therefore, the claim of consolation money should not be accepted in a row with compensation of property damage, and in case the property damage is accepted, the claim of consolation money should be involved in it. Furthermore, in case of trade practice that the object of decision making is the profit of property, the consolation money would be admitted just as the substitute for property damage. There are a couple of reasons to admit the claim of consolation money apart from the property damage because of infringing the right of self determination in medical malpractice suit. One is that the object of decision making is about character profit like life or body, the other is that it is difficult to define the damage as its characteristic of medical malpractice suit, and furthermore, it is not easy to solve the problem with the margin theory which comprehend the damage concept in property law. On the other hand, it is possible to solve the problem with the margin theory in case of property damage, so it should be prudent to admit the claim of consolation money apart from property damage due to the infringement of self determination. Then, the issue is that it would be possible to admit the profit of appropriate self determination as independent protection law in property behaviour. In this point, if the compensation of property damage is admitted, the consolation money would be accomplished for infringement of protection law. In conclusion, it is not accepted to consider the consolation money as the damage compensation through infringement of self determination developed by the field of medical malpractice.

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