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이 사건 대상판결인 예스코 사건(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결)의 핵심적인 쟁점은 구 파견법상의 고용간주(제6조 제3항) 조항의 불법파견 적용 여부 및 고용간주 조항에 따라 의제되는 무기(無期)근로관계의 성립 여부이다. 이 사건 대상판결은 고용간주 조항의 불법파견에 대한 적극적인 해석과 적용을 하여 사용사업주와의 사이에 직접근로관계가 성립한다고 보았고, 이때 성립되는 근로관계의 내용은 ‘기간의 정함이 없는 근로계약관계’로 파악하였다. 그러나, 대상판결은 파견기간 초과 외의 다양한 형태의 불법파견의 사법상 효과에 대해서는 전혀 다루지 않았고, 직접고용간주된 후의 기존 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 등 3당사자 간의 법률관계에 대해서도 전혀 언급하지 않았기 때문에 불법파견에서 초래될 수 있는 문제를 근본적으로 해결하지 못한 한계가 있다. 이러한 문제점은 근본적으로는 근로자파견에 대한 법령 자체가 내용적으로 매우 허술하고 미비한데서 비롯된 것이라 볼 수 있다. 이것은 돌이켜 생각하면 현행 파견법의 구조적인 결함을 치유하기 위한 입법적인 개선조치가 반드시 필요하다는 것을 의미하는 것이라고도 볼 수 있다. 따라서 다양한 형태의 불법파견에 대해 그 사법적 효력을 명시적으로 규정하고, 직접고용간주된 후 사업주와 근로자 사이에 적용될 구체적인 근로조건이나 3당사자간의 구체적인 법률관계에 대해 파견법상의 고용의제(또는 고용의무)에 관한 법규정을 보완할 필요가 있다. 한편, 모든 형태의 불법파견에 대한 효과로 법해석상 직접고용법리에 의한 ‘직접근로계약관계’의 성립을 주장하는 견해가 있다. 그러나, 당사자의 의사가 실재하지 않는데도 일방적으로 직접근로계약관계를 의제할 수 있는지에 대해서는 좀 더 면밀한 검토가 필요하다. 동 견해가 이의없이 수용되기 위해서는 현재까지는 다소 추상적으로 제시되고 있는 직접적 근로계약관계에 존재하는 ‘고용이라는 사실의 내용’이 무엇인지를 보다 명확하게 밝히는 작업을 해야 한다. 판례는 이것을 근로자성을 인정할 때 사용하는 “사용종속관계”라는 표지의 존부로 환원하여 분쟁사안을 접근하고 있는데, 이런 방식이 양자 관계가 아니라 삼자 관계인 위장도급 사건에서도 아무런 무리 없이 사용할 수 있는 것인지, 그렇지 않다면 ‘고용이라는 사실의 내용’이 무엇을 담고 있어야 하는지 본격적으로 제시하여야 할 것이다. 따라서, 이에 관한 학계의 보다 세밀하고 심층적인 연구가 필요하다고 보여진다.
The Supreme Court made a special decision regarding to「Act On The Protection, Etc., Of Temporary Agency Workers」at The Yescos Case(case no. 2007du22320) in Sep. 18th, 2008;First, whether the section 6③ of the Act On The Protection, Etc., Of Temporary Agency Workers providing direct employmet could be applied for illegal temporary agency work? Second, what form of employment would be arising out of the effect in the section 6③?In these matters, The Supreme Court held that the section 6③ could be applied in illegal temporary agency work, and an using-employer should employ a temporary agency worker directly. And it can be allowed that the using-employer make use a agency worker's service beyond the two years period in changing a employment agency for new one, if the Act have the purpose to maintain the job of the employee. However, The Supreme Court could not review the legal effect in dispatch exceeds other various forms of illegal temporary agency work and the legal relationship between the three parties(dispatching-employer, using-employer, dispatched-employee) after regarding direct employment. So fundamental problems that may result from illegal temporary agency work eventually were not resolved. These problems are due to unclear and incomplete structural Act. thus, it is necessary to amend the legislations regarding illegal dispatch of the Act On The Protection, Etc., Of Temporary Agency Workers. Therefore, in the future the legal effects on various forms of illegal temporary agency work and the legal relationship between the three parties after regarding direct employment should be be defined in the legislations. On the other hand, a principle of the direct employment by the interpretation of the labor law as the legal effects on all forms of illegal temporary agency work claims that the direct employment contract relations between using-employer and agency worker has been established. But even though there is no employment contract between the parties, the agenda that direct employment relation between the parties was formed could be criticized for viewing opinions. In order to be accepted without objection, in this point of view will clearly present what is the content of the employment that exist in the direct employment contract relations between the three parties. Therefore, in this regard, more detailed and in-depth academic research will be needed.
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Yescos case, indirect employment, illegal temporary agency work, an section regarding direct employment, a principle of the direct employment relations
