현재 지역 또는 특별 관습법의 정의(定義)와 성립요건에 대한 보다 분명하고 일관된 국제사회의 합의가 성립했다고 볼 수 없다. 그런데 특정 국가들 사이에서 발생하는 국제분쟁의 성격 상 일반적이고 보편적인 국제관습법보다 오히려 지역적 특별 관습법이 ICJ의 재판 준칙으로서 더 중요할 수 있다. 또한 현재까지 논의되어온 다양한 지역 또는 특별 관습법을 모두 과연 하나의 범주에 포함시킬 수 있는 것인지 의문이다. 이와 같은 이유에서 지역 또는 특별 관습법에 대한 개념, 성립요건과 관련하여 구속력의 근거, 입증책임 등에 대한 내용을 정리 제시할 필요가 있다. 국제관습법의 개념이 명확하게 정립되지 않은 현재, 국가에 대한 구속력의 근거로서 구속되는 국가의 분명한 동의의 증거를 요구하거나 그 성립요건의 충족에 대한 지나친 도식적 접근이나 흑백논리를 지양해야 한다. (일반적) 국제관습법과 지역 또는 특별관습법을 구분하지 않고, 마치 조약이 체결된 경우와 같이, 어느 관행에 구속되겠다는 분쟁 당사자들의 사전 동의를 엄격하게 요구하게 된다면 국제사회는 수많은 분쟁해결 규범을 상실하게 될 것이고 국제법원에 의한 국제법의 발전도 기대할 수 없기 때문이다. 국가들의 관행의 다양성과 국제 판례들의 내용을 함께 인식하고 분쟁해결을 위한 규범의 필요성을 고려하는 방식으로 지역 또는 특별 관습법의 내용을 정리할 수 있을 것이다. 이와 같은 생각으로부터 이 논문은 현재 다기하고 애매한 국제 지역 또는 특별 관습법의 개념과 성립요건을 보다 분명하고 구체적인 기준을 정리하여 제시하고자 한다. 먼저 ‘관행의 일반성(the generality of a practice)’은 국제관습법을 성립시키는 필요조건이 아니다. ICJ규약과 이전 국제상설법원(PCIJ)규약 제38조는 “법원은...국제관습을 법으로서 인정되는 일반적 관행의 증거로서…적용해야 한다.”라고 규정하고 있어 단지 ‘일반적’ 관습법만을 법원(法源)으로 인정하고 지역관습법이나 특별관습법은 배제되는 것으로 이해될 소지가 있었으나 1930년대 동(同)조항이 제안할 때부터 ‘관행의 일반성’ 이미 국제관습법 성립의 필수적 요건은 아니었다. 지역관습법관련 판례에서 ICJ는 어느 경우에는 보다 엄격한 관습법의 성립요건을 요구하고 어느 경우에는 보다 완화된 성립요건을 요구한다. 또한 지역관습법의 엄격한 성립요건이 필요하다는 입장은 ICJ가 보다 완화된 성립요건으로 관습법을 인정한 판례를 합리적으로 설명할 수 없다. 이와 같은 이유에서 이 논문은 지역관습법을 ①지역당사자들 사이에 서로 법적 이해관계가 있는 사항이 여타 국가들에게도 이해관계가 있는 경우를 “일반적 지역관습법”으로 ②지역당사자들(보통 2개 국가)의 이해관계가 있는 사항이 다른 국가들에게는 이해관계가 없거나 거의 없는 경우를 “특별 지역관습법”으로 구분한다. “일반적 지역관습법”을 주장하는 국가는 그와 같은 관습법이 지역의 법규칙으로 존재한다는 것을 포함하여 국제관습법의 성립요건, 즉 관행과 법적의식의 존재에 대한 입증책임을 진다. “일반적 지역관습법”의 존재가 인정되기 위해서는 국제관습법의 성립요건, 즉 관행(practice)의 반복과 법적의식이 엄격하게 요구된다. 또한 그 관행들은 그것을 요구하는 의무적 규칙에 따라 이루어졌다는 믿음의 증거, 즉 법적의식이 관련 국가들에 의하여 확인되어야 한다. 관행의 빈번한 반복이나 심지어는 습관적 성격의 관행도 그 자체만으로는 충분하지 않다. “특별 지역관습법”이 인정된 사례에서 ICJ는 관행의 존재를 주장하는 국가에게 그 존재에 대한 명확한 증거를 요구하지 않은 채 그 주장을 그대로 수용하기도 하고 또한 관행이 확실하게 존재하면 법적의식도 그에 수반하는 것으로 보아 법적의식의 존재에 대한 입증을 완화하여 보다 용이하게 그 성립을 인정하였다. “특별 지역관습법”에 완화된 성립요건을 적용하는 이유는 분쟁 사안에 대하여 당사자들의 관계 설정 및 분쟁 해결을 위한 규범적 기준이 필요할 경우 혹은 당사자들 간에 역사적 관행이 존재하는 경우라고 판단된다. 특별 관습법에 대해서 ‘법적 의식’의 요건을 요구하지 말아야 하고 만일 당사자들이 상호 작용한 방식이 법적의식의 존재를 지적한다면 국제법원이 그 존재의 인정에 주저할 이유가 없다는 입장도 있다. 이 논문은 “특별 지역관습법”의 성립요건으로서 ‘법적 의식’의 개념을 확대하고자 한다. 즉, ‘법적 의식’은 opinio juris sive necessitatis이고 이는 opinio juris 또는 opinio necessitatis으로 그 개념을 확대할 수 있다. 그렇다면 당사자들의 관계 및 분쟁 해결을 위한 규범적 기준이 필요한 경우를 opinio necessitatis, 즉 ‘필요성 의식’이라고 할 수 있지 않을까 생각한다. ‘또한 “특별 지역관습법”의 성립요건으로서 관행은 한 국가의 행위에 대한 다른 국가의 묵인이나 적극적인 반대의 부재까지 포함한다. 요컨대 당사자들 사이에 관행이 존재하고 또한 그들의 관계 및 분쟁 해결을 위한 규범적 기준이 필요한 경우, 즉 ‘필요성 의식’이 존재하는 경우에는 “특별 지역관습법”이 성립한다.

International community does not yet reach at clear and consistent the definition and requirements of local customary or particular customary law. However, for the nature of international conflicts among certain countries, certain local customary law may be more important as the ICJ's trial standards than (general) customary international law. Also, it is doubtful that the requirements of various local customary or particular customary laws could be discussed in one category. Because of these reasons, it is necessary to summarize and provide the concept and the requisites of local customary or special customary law including the basis of the binding effects and the burden of proof. Under lack of the clearly fixed concept of customary international law, it should be avoided like inordinate dogmatic access to meet the establishing requisites or any theory in black and white, asking for the evidence of a state’s consent as a basis of binding effects on the country. Without demarcation among general, local, or particular customary law, if international community rigorously asks state’s consent to establish customary law as the basis of binding effects like that in a treaty, it could not obtain possible standards for dispute resolution and not develop international law through international courts. Such a local customary, or particular customary law can be conceptualized and objectified in the way of recognizing the diverse practices of countries as well as considering the necessity of standards for dispute resolutions. This article will tidy up the various, uncertain definitions and establishing requisites for local customary or particular customary law and present clearer and more specific criteria. First of all, ‘generality of a practice’ is not a requisite to build up international customary law. According to the article 38 of the ICJ statute (former PCIJ statute), Under the article, which provides that “[t]he Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply… international custom, as evidence of a general practice accepted as law…”, only ‘general’ customary law would be recognized as the rule but local customary law or particular customary law might be excluded. However, ‘generality of a practice’ is not an indispensible requisite when the article was proposed in 1930s. The ICJ asks rather strict requisites for establishment of customary law in some cases but sometimes asks modified requisites for other cases. The opinion requiring more strict requisites for establishment of local customary law does not explain the some cases in which the ICJ found the existence of local customary law by rather modified requisites. Based on these reasons, this article divide the customary law into ① “general local customary law” in which the interests of local disputed parties get influence to that of other countries, ② “particular local customary law” in which the interests of local disputed parties (normally two countries) don’t influence to other countries’ interests. The countries insisting “general local customary law” are on the burden of proof for the establishing requisites of international customary law like customary practice as well as the existence of opinio juris, including belief that the custom exists as law. Thus, the repetition of practice and opinio juris are strictly required in order to recognize the presence of “general local customary law.” Also, the disputed parties should confirm opinio juris that those practices are bound to the customs. Mere frequent repetition of practices or even habitual practice is not enough by itself. In some cases in which the ICJ found “particular local customary law,” the court accepted the country’s argument of the practice existence without requesting clear proof about it. As a relaxing way of proving the presence of opinio juris, if the practice surely exists, the ICJ regards that opinio juris is accompanied with the practice. The relaxed requisites are applied to “particular local customary law” when dispute parties need normative standards to govern their legal relations and to resolve the dispute, or when there are historical practices between them. There is an argument that it is neither necessary nor desirable to increase the showing required to find opinio juris in special custom. Also, where the parties are interacting in a way that indicates the presence of opinio juris, there is no reason that international court should be reluctant to find the presence. This article intends to expand the concept of ‘opinio juris’ as an establishing requisite of “particular local customary law.” ‘Opinio juris’ is opinio juris sive necessitates. So, the concept could be expanded to ‘opinio juris or opinio necessitates.’ Accordingly the necessity of regulatory standards to solve the conflicts or to govern the relationship between disputed parties would be considered as opinio necessitates. Also, as an establishing requisite of “particular local customary law,” practices include a countries’ overlook or absence of persistent objection against the other country’s act. In short, if there are practices between disputed parties, “particular local customary law” is established when regulatory standards are necessary to govern the relationship between the parties or to solve the conflicts, where ‘opinio necessitates,’ exist.

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