1995년 제정·시행된 부동산실명법은 50여년 이상 판례와 학설에 의해 사법적 유효성이 인정되었던 부동산명의신탁과 관련하여, 채권행위인 명의신탁약정은 물론 그에 의한 물권변동도 무효로 할 뿐 아니라 명의신탁행위와 수탁행위를 범죄로 규정하여 처벌하고 있다. 이는 명의신탁에 대한 규범적 평가가 합법에서 불법으로 바뀌었음을 의미하며, 이러한 변화는 명의수탁자의 수탁부동산 처분행위에 대한 형사책임 판단에 당연히 고려되어야 한다. 계약명의신탁에 의해 명의신탁된 부동산을 수탁자가 임의로 처분한 경우 횡령죄와 배임죄의 성부가 다투어지는바, 횡령죄의 위탁관계나 배임죄의 사무처리 관계는 신뢰(신임)를 기초로 하며 이러한 신뢰의 배반이 형사책임을 근거 지우므로 신뢰는 보호할 가치 내지 필요가 있어야 한다. 계약명의신탁을 포함하여 모든 유형의 명의신탁에서 신탁자와 수탁자 사이에 신뢰관계가 존재함은 분명하지만, 그 신뢰는 범죄(명의신탁죄와 수탁죄)를 위한 것이기 때문에 형법이 보호할 가치도, 필요도 없다. 따라서 소유권의 귀속이나 신뢰관계의 존재에도 불구하고 수탁자의 임의의 처분행위는 횡령죄나 배임죄에 해당하지 않는다. 수탁자의 임의의 처분행위를 횡령죄나 배임죄로 처벌하는 것은 부동산실명법이 형벌이라는 최후의 수단을 사용하면서까지 금지하는 명의신탁상태를, 신탁자가 형법의 도움으로 계속 유지할 수 있도록 도와주는 모순된 결과가 된다. 나아가 다수설처럼 계약명의신탁의 경우 매도인이 명의신탁사실을 알았느냐의 여부에 따라 수탁자의 처분행위가 범죄(횡령죄 또는 배임죄) 또는 무죄가 된다면, 이는 범죄의 성부를 행위자의 행위가 아닌 타인의 인식 여부를 기준으로 결정하는 것이므로 타당하지 않다. 다수설과 달리 계약명의신탁에서 매도인의 선의·악의를 불문하고 수탁자의 처분행위에 대해 횡령죄와 배임죄를 모두 부정하는 판례가⎼그 논거에 대해서는 동의하지 않지만⎼타당하다. 이러한 판례의 결론이 다른 유형의 명의신탁에까지 확대되기를 기대한다.

Title trust of real estate had been legal and effective until Act on the registration of real estate under actual titleholder's name(hereinafter referred as "ARREATN") was enforced in 1.7.1995. But now any title trust agreement and any change in the real rights to any real estate by a registration made under the title trust agreement shall be not only null and void(Article 4 of ARREATN) but also punished(Article 7 of ARREATN). Under this change of legality into illegality, the title trustee's disposal of the trusted real estate may not be punishable by embezzlement(§355① of Criminal Act) or breach of trust(§355② of Criminal Act) on the following grounds: 1) in view of the purpose and penal provisions of ARREATN title trust of real estate is nothing but trust based on confidence which is of no worth protected with punishment. 2) if the title trustee's disposal of the trusted real estate falls under embezzlement or breach of trust, it’s a contradiction because criminal law assists title truster to preserve the illegal state of title trust. 3) it’s improper that whether the title trustee's disposal in contract title trust consists of crime or not depends not on the act of title trustee but on the cognition of real estate seller. I agree with the Supreme Court’s Judgment that the title trustee's disposal in contract title trust is neither embezzlement nor breach of trust, but not with the arguments.

, , , , , ,

Title Trust Agreement, Title Truster, Title Trustee, Title Trust in Contract, Act on the Registration of Real Estate Under Actual Titleholder's Name, Embezzlement, Breach of Trust